妻子属于二婚有过短暂的一年婚姻，我并不介意，我们一起热恋直到结婚，妻子离婚也是因为前夫爱喝酒还家暴，两人没有孩子就轻松选择离婚了。妻子在教育培训机构工作，性格脾气都很好，也是漂亮的美女。我相识于妻子就是在她们的培训机构里学习德语。

婚后由于妻子经常去各地培训点出差，我们也是相聚甚少，不过每天都会视频通话，要孩子的事情也一起商量等两年，家里人双方父母也理解没有催促。这次妻子从兰州出差回来，我从机场开车接她回家，一路上妻子都是困意浓浓，可能是忙工作坐飞机赶路程累了，回家放热水让她洗完澡后休息，原本想与妻子亲近之事就先放一边了。

靠着沙发在茶几上写着规划稿，突然妻子的手机微信一响来信息了，在此之前我们从未去查看对方的手机，因为我信任妻子，我相信她经历过一次婚姻会珍惜当下的生活。妻子的手机带有密码解不开，记得之前她一直都没有设置锁，但是信息显示在手机屏幕上能看到一条，内容是“亲爱的回来吧，我们重新开始，还有我们的小宝贝”，看完脑袋都炸了，一片嗡嗡声。

后来在妻子的挎包暗层里翻出一张检测单，赫然几个字“超声波检测报告单”，另外一张小纸条是医生手写的流产报告内容，日期就发生在妻子回来前一周。我不愿意相信看到的这些纸张，我想妻子每月回来一两次我们都是做安全措施的，难道出现意外，会是我们的孩子吗？可是那条信息怎么解释呢？叫醒已经睡着的妻子，把手机和几张纸条递给她，妻子脸上表情吓一跳，或许是她这次回来太困没有注意把这些东西隐藏好。妻子说她不想失去我，所以打掉做了流产，并不想和前夫复合，在我的强烈要求下她解锁了手机，我才知道这事的来龙去脉。

原来我和妻子结婚后，她的前夫一直在和她联系，看聊天记录也是妻子一直在拒绝，后来妻子经常出差为由拒绝前夫去公司找她，前夫一直隔三差五的糖衣炮弹，妻子也改变了态度，把自己出差的城市告诉她前夫，然后就是和前夫住酒店出轨，而且已经是多次了，既然在妻子的手机里还有他们一起不堪入眼的照片和视频。从前夫打扰她，到她出轨从未和我说起。我努力使自己冷静下来，我不想做什么冲动伤害她，拨通了双方父母的电话，我只有一个要求她净身出户，我们必须离婚！

后来听妈妈说，她打掉流产之事让她的前夫很生气也不再追求于她，我相信人只要心存互相尊重，心存爱情的希望，你爱的她，她爱着你，一定会出现在你的未来生活里。

来源：

“照顾无过错方”是法院在处理离婚案件中的一个基本原则，因此，律师在代理离婚案件中，收集对方有过错的证据是必要的。从实践中看，就是收集另一方有婚外情、同居、家庭暴力、不良恶习、恶意转移、隐匿夫妻共同财产、制造伪证等行为的证据。

离婚案件中各类证据的运用

书证是指以文字、符号、图画所记载或表现的内容、含义来证明案件事实真相的书面材料。离婚官司中，书证被大量运用。比如：结婚证、公证书、保证书、遗嘱、借条、情书等。我们在代理案件过程中，发现书证容易出现的问题有：

（1）书证形式有瑕疵。比如结婚证，当事人的结婚证是通过亲朋好友的关系办理的，当事人并未亲自到场；或者，结婚证根本就是花钱买回来的，根本不具备法律效力。这样，在处理离婚案件时会引起一系列的问题。

（2）书证内容有瑕疵，甚至重大缺陷。比如离婚协议。按一般规定，离婚协议应该包括三项内容：①夫妻离婚的合意；②财产分割的合意；③子女抚养问题的合意。约定的内容应该明确具体，具有可操作性。但当事人往往重视不到问题的根本，疏忽基本内容完整及可操作性，导致协议无效。比如，有的离婚协议在财产问题上写道：“夫妻共同财产一人一半。”这样写好像已经很具体明确了，但其实是存在很多问题。比如，夫妻共同财产有哪些？银行存折有哪几种、有多少钱？家具、电器如何分？总不能一人一半吧！只是这样简单笼统地写上去了，如果一方故意有所遗漏，很难根据《婚姻法》的相关规定追究其故意隐匿财产的责任。再如，有的当事人约定，“一方如果对另一方不忠，所有共同财产归另一方所有”。那么，什么是“不忠”？如何划分“不忠”的标准就是一个模糊的概念，可能由于约定不明导致这个条款无效，有过错方受不到应有的惩治等。

由于物证具有客观性、不受主观因素以及诉讼环境的影响，因此，具有较强的客观性和真实性。在诉讼当中，物证证实内容更易被法官采信。但是，由于婚姻家庭纠纷中涉及的物证本身就不是太多，加之当事人缺乏保存意识，导致当事人举证的物证数量较少。目前，常见的物证有：毛发、照片、礼物等。

从证据学上讲，视听资料是指利用录音、录像、光盘、电影胶片等反映的图像和声音以及电脑储存的资料来证明案件真实情况的证据。随着时代的发展，以及当事人举证意识的提高，越来越多的视听资料证据被当事人采用。比如，手机录音，MP3录音，录音笔录音等。此类证据的特点是：

（1）证明材料的直观性。不论是录像还是录音，一般都是当事人或其他相关证人直接的表述，特别是对于离婚案件中当事人的自述，往往可以认定为自认，一旦反映在录音资料或录像材料上，当事人若想推翻，须另行举出反证。视听资料往往更能形象性、直观性反映出客观事实，因此，此类证据证明力较强。

（2）取证时间的不确定性。在婚姻案件中，取此类证据时往往不能使得取证对象知晓，或一般只能采取秘密手段，因此，当事人一方往往说了半个小时或更多时间，也不能将要取证的最重要内容表述出来。

（3）取证时间的阶段性。一般只能在提起诉讼或与对方正式谈离婚之前，才能取此类证据。并且，绝大多数视听材料证据都是围绕着对方当事人收集的。当另一方当事人心有警备戒心时，此类证据基本不能获得。

是指证人就自己所了解和掌握的案件事实向法院和当事人所做的陈述。证人证言特点：

（l）夫妻生活的私密性，决定了婚姻家庭生活的事实，不具有公开性及社会性。因此，能够了解夫妻生活部分情节的知情人范围往往限于当事人的亲朋好友之间，证人证言往往与出证一方当事人关系密切，或者与双方当事人关系密切，证言内容具有一定的倾向性。虽然根据《民事诉讼法》的规定，凡是知悉案件真实情况的人，都有作证的义务，但此类证人证言的证明力相对较低。

（2）证言内容往往具有主观性。由于每个人的伦理道德观念不同、社会成长环境不一以及与当事人双方的利害关系不同，每个证人对于婚姻家庭纠纷事实的认识也相差甚远。在收集证人证言时，注意尽量避免证人的主观臆断或证人的观点，尽量避免证人的感情色彩，保证证言的客观性和真实性。当然，有条件地适度运用证人的观点，也并非不可。比如，在证言笔录最后的补充当中，证人完全可以根据自己所掌握的情况发表一下对于原、被告婚姻的态度。

（3）证言内容往往并非出自亲身感知获得。由于夫妻之间生活的排外性，导致在很多情况下，证人证言证实内容的来源都是一方当事人，即当事人转述给证人。转述本身就带有强烈的感情色彩，在一定程度上会影响证言的真实性，形成所谓的“传闻证据”。这类证据证明力较低，需要其他类别的证据进行补强印证。

（4）当事人往往对证人证言具有依赖性。由于婚姻案件的取证，特别是对于夫妻感情是否确已破裂取证较为困难，因此，很多当事人往往将希望寄托于当庭陈述上面，有的律师也要求当事人在庭后或开庭时向法院递交“自诉书”。事实上，婚姻案件中，仅有当事人陈述的证明力明显会使证据效力不够，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人陈述不能单独作为认定案件事实的依据，因此，需要律师注意收集、提供其他证据进行补强。

电子数据又称为电子证据，是指基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、磁带等载体，其内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的，能够证明案件事实的数据。章节将详述。

《民事诉讼法》将以往的鉴定结论证据类型修正为鉴定意见。其实，鉴定结论从根本上来说就是一种意见，是鉴定人就某一专门性的问题所作出的一种判断，也是一种倾向性的意见。但若带上“结论”两字，就人为扩大了证据效力。因此，修正后的《民事诉讼法》表述为“鉴定意见”。婚姻案件中，常见的鉴定结论有：伤残证明、诊断证明、精神状况证明、亲子鉴定结论、房屋价格评估报告等。对于伤残证明及医院的诊断证明，主要应用于有家庭暴力行为的案件中。精神状况鉴定证明，主要出现在一方不具备完全民事行为能力或为限制民事行为人的情况。而亲子鉴定，主要出现在一方对于孩子与自己的血缘关系产生怀疑的情况下。目前，上海做亲子鉴定的机构在上海血液中心，鉴定费用在2000~4000元。一般情况下，鉴定需要法院委托，也可以单方委托律师鉴定。一般结果会在两周左右出来，准确率为99.99%。亲子鉴定结论是法院采信概率较高的一类证据。我们会在下面的章节中详细谈及关于亲子鉴定的相关程序及报告书。

律师采用调查令取证的手段

由于法律法规的限制以及各个行业各个系统的规定，目前，即使是律师，有权调查取证的范围也是越来越小，对于当事人更是如此。打官司就是打证据，如果没有证据就可能面临败诉的境地。因此，如何能取到更多的证据，以及如何能让法院为自己取证，就成为诉讼过程中的一个很重要的问题。

律师采用调查令方式，即法院向被调查单位出具调查函，由申请人的律师持令前往调查，以法院委托律师调查的手段向被调查单位取证。其实质就是，法院的调查，由律师出面前往，节省法院的时间精力，减少法院的工作量。

从实践来看，法院的调查令制度在上海是普遍采用的一种调查取证方式，也是较为有效的取证方式。对于一般的单位而言，都顾及法院的威力，一般都会配合取证：如果没有法院的威慑力而由律师前往调取证据，有时甚至连工资收入证明都不能收到。在婚姻案件中，调查令较多适用以下几个方面：

（1）查询股票交易对账单以及股票资金对账单；

（2）查询公安报警记录；

（3）查询房地产资料的详细档案；

（4）查询案件当事人的工资薪金发放情况；

（5）查询医院涉案当事人的病历（如家庭暴力、性病治疗等）；

（6）其他需要法院出具调查令才给予配合的情况。

根据我们了解的情况，目前实行调查令的城市不多，绝大多数内地城市没有这项制度，当事人及其律师调查取证相对更难。

律师申请法院调查取证

申请法院出面调查取证，较多适用以下几个方面：

目前，大多数法院要求当事人提供拟查询银行的具体名称，如中国建设银行濮阳分行中原路储蓄所等，以及提供具体账号。实践中，只要明确知道具体在哪个营业所开的户，就一定能查到被申请人的储蓄情况，但有的法院依然要求当事人能提供具体的账户，而当事人一般没有再次获取账户的机会了，这种情况下，我们还是建议与法院再次沟通，按法律程序进行查询要求。只要要求不过分，有依据，承办法官会酌情考虑当事人一再的请求的。

目前公积金贷款划扣主要由银行来进行操作，以前律师凭调查令即可查询，但越来越多的银行已拒绝给持调查令的律师提供这些资料，律师也无可奈何。

目前公安机关对于律师持调查令查询讯（询）问笔录大多拒约，公安局法制科多以法院人员未亲自到场为由予以拒绝，因此有时只能让法官跑上一趟。

目前来看，让法院调查取证相对困难一些。因为法院内部调取证据要么由外调组调查，要么由法官本人调查，法官事务繁多，日理万机，能安排出时间外出调查取证相对不易，因此，当事人也应该理解。

律师如何把握“婚外情”取证

1．自家取证

自家床上“捉奸”拍照合法有效。如果进入自家床边，举起摄像机“咔嚓”拍下床上实况，照片被法院认定的可能性较大。

最高人民法院吴晓芳法官在罗某诉吴某离婚纠纷一案中评析认为：“罗某是在她自己家里捉到奸宿的孙某与自己丈夫的，谈不到私闯他人住宅，所以，构不成刑事责任。至于拍下的照片是否侵犯了孙某的其他权益，如名誉权等，还有待探讨。那要看她的目的、传播的范围和后果，如果是为了离婚诉讼中取证，证明丈夫有过错，保护自己的合法权益，其照片只作为给法院及有关部门提交的证据，这些都不违法。”

北京市第二中级人民法院民庭庭长齐丽华认为，法律保护的是公民的合法权益，只要是合法的权益，无论其性别、地位，都将受到法律的保护，第三者也不例外。就目前罗某捉奸拍照的行为来说，孙某告其侵犯她的合法权益，主要看她要求维护什么权益，如果是名誉权的话，不会受到法律的保护。因为她的名誉权已被她自己破坏了，法律也无法保护。尽管罗玲在取证过程中，行为可能有些过激，但只要主观上不是故意侮辱，客观上又不是故意宣扬，从法律角度上看，不好说侵犯了孙某提出的权益问题。

因此，自家床上“捉奸”，行为不要过激，照片不要传播，也不要对第三者进行人身侮辱等出格行为，证据仅用于庭审举证，证据有效的可能性较大。

2．“别人家”取证

律师应注意，别人家床上捉奸拍照是否合法值得商榷。如果在他人住宅或宾馆内收取证据，不但取的证据不被法院采纳，反而可能会吃“侵权”官司。

3．公共场所取证

在公共场所取证的“捉奸”证据被法院采纳的可能性较大。虽然在大众公共场所拥抱、牵手、亲吻得多，过于亲密接触得少，但不排除有些人在野外或公园发生性行为的现象。如果发生的行为进入公共场所范畴，行为人的行为就失去了狭义的私并且，一般认为，这是行为人自己放弃了隐私的权利。因此，取得的证据被法院采可能性较大。

如果强调由当事人亲自去收集对方有过错或财产状况的证据，显然是不司由于当事人没有特定的经验以及充分的时间和精力，让他们在满怀悲愤恼怒的心情下去取证，是不现实的。而当事人的亲友代为取证，也存在同样的问题。指望律师代为取证也相当困难。因为取证工作量较大，耗费的精力也很大，有的律师甚至不懂最基本的调查技巧。律师是通晓法律的专家，但未必是调查取证的好手，因此，“私人侦探”应运而生。虽然，目前对于“私人侦探”存在的合法性各界普遍存在质疑，但不容置疑的是目前存在着对私人侦探的巨大市场需求，有需求就有供应。不论现在存在的类似机构的名称如何，是信息咨询公司，还是调查事务所，其提供婚姻案件当事人服务的手段，就是采用跟踪、拍摄、录音的行为，固定、保留另一方有过错的事实情节或发现财产证据线索。

对于一般的离婚案件，财产争议额度不大，当事人经济能力不是很高的案件，律师一般不宜建议当事人请人代为取证。一般请人调查取证工作量大，可能会有若干人参与，周期相对较长，同时工作危险性、风险性也存在，因此，委托调查开销相对较高。如果使用受委托人相对较多或价值相对较大的调查器材（如几辆汽车），花费更高。因此，律师应建议客户，对于家庭共同财产较高，有对方有过错证据对财产分割影响较大，或财产证据线索较为重要的案件，可以请人代为调查取证。而对于一般家庭中的婚外情以及财产情况，没有必要聘请调查。当然，如果愿意“花钱买明白”忽略经济账的当事人，采用代为调查取证的模式也无可厚非。

关于请人代为取证的合法性问题，我们认为，既然法律赋予了当事人“谁主张、谁举证”的权利义务，当事人自然有权委托代理人代为收集调查取证。被委托人不论是谁，只要其采用合法的手段、使用合法的器械取来的与本案有关的证据，就是有效证据，只是其证明力大小有待法官认定。因此，对于有些有必要的案件，请“私人侦探”调查取证，也不失一种争取最大权益的手段。

1．跟踪法

离婚案件中，在接受一方当事人的委托后，以收集证据为目的的跟踪，不应该被认为是违法行为。跟踪的目的，在于了解和掌握被跟踪人的生活规律、作息去向，通过其工作、生活中的情节，来判断和取得其是否存在过错的证据。这一服务过程一般有三个阶段：

第一阶段：瞄准对象。将被跟踪人的照片、录像或其他资料告知委托人，锁定被调查对象。

第二阶段：实施跟踪。一般以两周为一阶段，对特定对象的生活、工作场景予以观察，发现有无异常。一般情况下，一两天工夫很难摸准一个人的生活规律以及生活真实场景。用一周到两周时间，基本上可以解决问题。

第三阶段：总结归纳。将一个周期以来，被调查人出入的场合、接触的人员予以播放分析，归纳总结，向委托人汇报，并交付相关证据材料。

2．拍摄法

若发现可能存在暖昧关系人员，或是可能同居或幽会的场所，或者量被调查人与其他异性存在亲昵动作的举动，受委托人可以用摄像机或照相机拍摄作为初步证据材料。

3．录音法

对于以胶带为介质的录音材料，基本上不容易被改动，因此，只要录音手段和录音器材合法，证据效力较高。而对于以数码器材如MP3、录音笔等数码设备录制的录音材料，在原始录制后，复制以及编辑相对可能性较大，容易为对方否认，对法院采纳有一定的难度。不论怎样，有证据提交总比没有证据提交好。如果使用的是市场上有售的音像器材，而不是限制使用以及禁止使用的音像器材（如针孔式摄像机），在适当的场所，如是在公共场所而不是在别人的私密场所，收集到的证据材料只要要具备关联性，就有证据效力。

因婚外情取证具有一定的风险性，对取证的专业性要求较高。而律师是法律专家，并非在此类取证方面专长。因此，我们建议律师一般不要轻易承诺当事人进行婚外情的取证，而建议当事人本人与相关机构联系调取此类证据。这样，可以避免律师执业风险以及保障人身安全。

婚外情证据收集对离婚案件的影响

我国法律没有将“通奸”行为列为离婚损害赔偿的范围，也不是法定判离的情形．这与一些国家不同。世界许多国家，如法国、瑞士、英国、日本、我国台湾地区、我国香港特别行政区等国家和地区的法律都规定，通奸行为是法定离婚的原因，甚至在我国的台湾地区、香港特别行政区法律还规定，通奸是提起损害赔偿的法定理由。

在离婚案件中，由于第三者原因导致离婚的案件，无过错方往往掌握不了过错方的确凿证据，但又不甘心就此罢手，因此，往往耗尽心机去调查另一方有过错的证据，甚至不惜血本，请人或请“侦探公司”出面调查，而忽视了对共同财产的调查取证及证据保全工作。因此，我们认为，如果过错方不存在《婚姻法》第46条规定的情况，不存在重婚、同居行为，当事人花过多的精力和金钱去调查另一方的婚外情是大可不必的，婚外情并不是法定判离的因素。在审判实践中，当事人另一方存在婚外情行为的直接证据是非常难以取得的，而间接证据再多，法院一般也不会轻易认定。因此，往往做了大量工作而不能起作用。其次，即使当事人收集到了另一方有婚外性行为的证据，但只能作为主张感情破裂及申请“无过错方多分财产”的一个理由，而根据《婚姻法》第46条提起损害赔偿的依据不足。而无过错方多分，一般在法院判决书中只是一个“量”的平衡的问题，在财产分割上，不会引起“质”的差别。

2001年上海市黄浦区人民法院在张建芬诉朱德扬离婚纠纷一案中，原告张建芬认可其与他人发生不正当关系而导致怀孕，但称未与他人长期同居生活，因此，不同意被告朱德扬提出的精神损害赔偿要求，但被告在法庭上一再要求原告支付精神损害赔偿金10万元。法院经审理后认为，原告与他人不正当性行为，违反了夫妻之间应当相互忠实的义务，应当予以严肃批评。现双方均无共同生活的愿望，应准予离婚。但是，被告以原告与他人有不正当性关系并导致怀孕为由要求原告赔偿精神抚慰金，但被告没有提供证据证明原告与他人有长期的、较为稳定的同居关系，故被告要求原告赔偿精神抚慰金，不予支持。编写人在该案评析中指出，“当事人以对方有过错为由要求赔偿，经查不符合《婚姻法》第46条规定的四种情形的，人民法院不予支持。法院对夫妻过错赔偿的范围，不得任意扩大”。同时也指出，“婚外性行为违背《婚姻法》第4条夫妻应相互忠实的规定，应承担其他责任”。

虽然证明另一方有不正当性行为，不能必然得到精神赔偿，也并不意味律师没有必要建议当事人取这方面的证据。因为：

1．基于法律照顾无过错方的考虑

根据最高人民法院《关于审理离婚案件处理财产分割问题的具体若干意见》的规定，法院在处理案件时，要坚持“照顾无过错方”处理案件。虽然这个“照顾”只足“量的变化”，而不是“质的区别”，但仍然是有利于无过错方财产分割的法定理由，在花费取证成本不高的情况下，证据还是越多越好。

2．基于诉讼策略、心理对抗的考虑

从诉讼策略上考虑，如果有“捉奸在床”的证据，就可能在调解、诉讼中争取更多的主动，给过错方施加更多的精神压力，迫使其做出更大的让步，以达到在财产上多分的均衡状态，使自己的痛苦能从分得的财产上得到慰藉。

当事人“捉奸”的原因，还可能是寻求心理的平衡。有些当事人不求在物质方面得到照顾，而是想要达到心理的平衡，向世人证明配偶的过错以及寻求精神内心的安慰。如果在经济条件允许的前提下，“捉奸”自然无可厚非，只是所谓“捉奸”的意义因人而异罢了。

“偷拍偷录”的证据效力

很多当事人认为，“偷拍偷录”的材料不能作为证据使用，主要源于1995年最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中指出，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。因此，要以举证目的录音、录像，要征得被录者同意才行。实际上，被录者往往是将来的对方当事人，同意被录音、录像基本没有可能。

2002年4月1日，最高人民法院出台并实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》，对上述《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》做了较大程度的修改。它规定在民事诉讼中，对“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，“对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”。

根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为评定案件事实的依据。因此，证据收集是否合法，限制在是否侵犯了他人合法权益或者违反了法律的禁止性规定上。比如，为了调取不忠证据而侵入第三人住宅，是侵权行为，当然取得的证据不具备合法性。但如果在自己家取证，不存在此种问题。但是，如果取证目的已达到，却又另行对第三人的人身或精神进行侮辱，则又构成了侵权行为。再如，安放录音设备是在自己家里，不构成侵权。但如果是安放在第三人办公室，则就不具备合法性。再如，通过非法手段获取的在第三人居室内的两人亲昵的照片就不具备合法性，但如果是在公共场合获取的两人亲昵的照片，就具有合法性。再如，通过法律禁止出售的窃听设备获得的证据就不具备合法性，因为收集证据的手段就不合法等等。

可见，只要不违法，当事人或其代理人拍摄和录制的影音资料，是可以作为证据使用，且有证明力的。

电子证据的把握

离婚案件中短信作为当事人证据的情况相当普遍。比如，证明当事人另一方有外遇或证明财产权属关系等。对于短信的效力认定，法院目前还没有形成普遍的认识，目前国内法院很少就此作出代表性的判决。但随着手机的普及，法院不得不研究短信作为证据效力的法律理论和实践问题。手机短信与电子邮件不同，手机短信具有真实性、客观性、不易修改性、闪存的封闭性特点，同时短信内容不容易被攻击。一般的手机功能是不能修改短信内容的。此外，手机短信具有关联性，表现在两个方面：(1)每个手机号码只能在一部手机上收发短信，有发信人的手机号，有时间，有内容，有的还有姓名，通过短信内容查到手机号码，具有涉案关联性；(2)两个号码收发指定，具有对应性。从手机短信的合法性来看，要通过合法的入网手续后，合法使用手机，手机收到的短信是合法的证据。因此，符合下列情况，法院还是有依据将短信作为有效证据的：

1．保证手机短信不被删除，在手机储存空间或储存卡中保存。

2．手机短信内容已具备固定性。将手机短信内容固定，可以请公证处的人员公证一下，摘成书面文字，进行公证，使其具有较强的证明效力。在公证时，公证机关应当记录手机的品牌和型号，以便以后核查。这样提交的证据，对方要提供更强效力的证据才能推翻。多数情况下，公证机关的公证材料会被法院采纳。

3．提起诉讼后，将公证文书或将固定的手机短信证据交给法院，或由法官对手机内容进行检验，并当场制成笔录。做笔录时，同样应当注明手机型号与品牌。除极少数款式的手机短信内容可以修改外，目前绝大多数市面上出售的手机短信内容是不可修改的。

2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》）承认了数据电文中电子签名的法律效力。

《电子签名法》第2条第2款规定，“数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息”；第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”；《电子签名法》第5条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；(2)能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”

2013年1月1日经修正后的《民事诉讼法》第63条明确规定了电子数据作为证据的一种，而短信、电子邮件、电子合同、电子提单等都属于电子数据，在以后的司法实践中会被越来越广泛地利用。

电子邮件作为证据使用的法律依据源于《合同法》第11条的相关规定，但首次人民法院采用是上海法院的一起案例。2002年，上海一中院审理了一起8848网上买卖案，在国内第一次将经过公证取得的电子邮件作为定案依据。

由于电子邮件的用户名、账户名、密码均是唯一的，任何人只要掌握了某一注册用户的用户名、密码，就可在任何地方，使用任意一台联网的计算机在该用户名所对应的电子信箱上收发、删除电子邮件，因此，电子邮件的真实性，往往成为双方的争议焦点：

对于收到的电子邮件，一般人无法直接修改其内容，因为收件箱中的电子邮件是只读文件，拒绝删改。如果纯电子邮件信件的信头上均带有收发件人、收发件人的网址、收发件时间等详细资料，在这种情况下，一般可以结合其他补强证据认定。

对于当事人而言，如果想将电子邮件作为证据提交法院，最好采用公证的方式，将电子邮件打开及打印内容的过程全程公证，将公证书提交法院。或将载有电子由软盘交到法院，由法院主持双方在场打开邮件并打印内容。目前，上海市第一中级人民法院、上海市第二中级人民法院和浦东新区人民法院对电子邮件作为证据使用审判实践，公安部门对邮件的源文件是否经过修改也可以进行鉴定。

电子邮件经公证后，虽然证明效力较高，被法院采信的可能性很大，但由此引发的另一问题需要引起我们的思考，即公证处是否侵犯了当事人的隐私权。

目前，该案还在审理之中。许多公证事项，越来越多地牵扯到当事人或者利害关系人的隐私，而关于隐私公证也一直存有争议。《民通意见》第140条规定：以书面、口头等形式宣扬他人隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响，应当认定为侵害公民名誉行为。《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当予以受理。上述规定并未将隐私权与隐私分开，认为只要侵犯了隐私，就有权提起侵权诉讼。而在《侵权责任法》第2条明确规定隐私权作为一项独立的民事权益受到保护。

若对当事人自身的隐私信息进行公证，公证机构可以为其办理公证，但需保守秘密；但若当事人的申请涉及利害关系人的隐私，公证处是否侵犯了他人的隐私权则存有争论。一种观点认为，公证人员的保全行为不具备违法性，不存在过错。另一方面，公证机构的保全行为与利害关系人的损害后果私都应受到保护。如同本案中的第三人，其通过绑定原告邮箱的方式，刺探原告的隐私，公证处的工作人员未尽审查义务，便进人邮箱查看的行为已经侵犯了他人的隐私权。在笔者看来，在原告不知道的情况下，第三者以绑定的方式知悉原告与小三的隐私，此处主要涉及的是配偶的“知情权”与“隐私权”的冲突问题，而公证处的公证行为是否侵犯原告的隐私权，主要应从侵权的四要件构成来判断。

传真件有两份原件，即发件人和收件人手中的文件。根据电信部门的记录，很容易核实在特定的时间点，当事人双方是否发生过传真往来行为。一旦证实发送过传真，必然会存在发件文件和收件的文件两份文件。当事人双方都有义务向法院举出自己手中的文件。在特定时间收取的两份文件修改之处便一目了然。如果传真件的内容均为手写，且笔迹较清晰，一般可以鉴定出是否经过修改。如果笔迹模糊或基本为打印字体，鉴定难度将会大大增加。

实践中，有些学者认为，传真件并非证据原件。传真件的效力不能与原件同等对待。在认定传真件的证据效力时应当考虑：(1)传真件是否传真人所发出，是首先要认定问题，要根据接、发传真的号码、时间以及登记的电话号码加以认定其真实性：对于重大问题，因时间紧迫，需要通过传真及时变更或者处理的，应当保证在发出传真的同时也要将传真件的原件寄发给接收人，以示证据的统一性和完整性。如果接收人未经审核或者在履行过程中传真者未将原件寄发给接受者的，接受者有责任和义务要求传真者履行应尽的证据保全义务。(3)合同签订履行和变更事宜通过一系列传真和其他书面证据能够证明其连续性的，特别是双方互有传真往来彼此是相互衔接的，足以认定传真件的真实性并具有证据效力。(4)应当注意唯一的传真件作为孤证不能作为证据使用，必须有其他的直接证据或者间接证据链加以佐证，方能作为证据使用。

家庭暴力的取证与固证

根据《婚姻法》第43条的规定，“对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居委会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻；公安机关应当予以制止”。因此，若当事人正在被实施家庭暴力，应当报警求救，公安机关出警是义务，否则，是违法不作为。

1．治疗单据

2．CT医疗报告

3．影像报告

4．门诊病历

5．出院记录

6．急诊记录

录音录像证据及提交

在很多人的思想里，“偷拍偷录”的材料不能作为证据使用，主要源于1995年最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中指出，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。因此，要以举证目的录音、录像，要征得被录者同意才行。可实际上，被录者往往是将来的对方当事人，除非傻子，人家才同意你录音录像。但这一境况随着2002年4月1日起，最高人民法院出台并实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》而发生了质的转变。这个规定对上述《批复》作了较大程度的修改，它规定在民事诉讼中，对“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，“对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”。

根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为评定案件事实的依据。因此，证据收集是否合法，限制在是否侵犯了他人合法权益或者违反了法律的禁止性规定上。比如，为了调取不忠证据，而侵入第三人住宅，是侵权行为，当然取得的证据不具备合法性。但如果在自己家取证，不存在此种问题。但是，如果取证目的已达到，却又另行对第三人的人身或精神进行侮辱，则又构成了侵权行为。再如，安放录音设备是在自己家里，不构成侵权。但如果是安放在第三人办公室，则就不具备合法性。再如，通过非法手段获取的在第三人居室内的两人亲昵的照片就不具备合法性，但如果是在公共场合获取的两人亲昵的照片，就具有合法性。再如，通过法律禁止出售的窃听设备获得的证据就不具备合法性，因为收集证据的手段就不合法，等等。可见，只要不违法，自己拍摄和录制的影音资料，是可以作为证据使用，且有证明力的。

证人证言

证人证言一般应由证人到庭质证。若因特殊原因不能出庭（比如证人在国外），应书面向法院申请证人不出庭作证，其相关证言可由所在地进行公证，或证人到法院由法院做笔录记录在案。若证人在国外，可由中国驻该国使领馆对该证言书面文件进行公证和认证。若证人持中国护照，只需认证即可。

1．自然人证言

2．单位证言

配偶“知情权”与“隐私权”的冲突与协调

随着现代生活来越来快压力越来越大，不仅仅影响到人的心性，也在不同层面冲击着每个人的婚姻观念。基于夫妻间特殊的身份关系，共同处在同一生活环境之中，双方的隐私也大量曝光于对方眼中。因此，夫妻双方要求拥有个人私密空间的呼吁声也越来越高。但与此同时，一方又更期望能知悉对方的一切信息，甚至想控制对方的想法与行动。因此，夫妻之间是否可以跟踪对方与异性交往？夫妻之间是否可以随意查看对方的手机、邮箱以及其他文件？夫妻之间是否可以偷听对方的电话。这些问题的存在都导致了配偶间的“知情权”与“隐私权’’的矛盾越来越激烈，就如同上述案例，张女与王男矛盾的爆发，成千上万个家庭或许都曾经历过。我国《婚姻法》第4条规定，配偶应当互相忠实，互相尊重。夫妻之间的忠实请习权赋予了一方对另一方涉及夫妻生活内容的知情权。配偶知情权可以分为人身权和财产知情权，前者包括健康、教育、职业等，后者包括共同财产的形式、数量等。当然，配偶之间的知情权并非是没有限制的，其主要涉及于夫妻共同生活的方方面面，并不能因此而抗衡夫妻一方作为个体存在而享有的对外活动的自由以及个人通讯秘密的自由等。

在婚姻关系中，配偶的知情权与隐私权的冲突主要表现在：

（1）一方隐瞒“私房钱”。这其中又区分为婚前财产与婚后财产。婚前“私房钱”可以作为自己的隐私，不予告知另一方。但婚后“私房钱”的性质属于夫妻共同财产双方都有权知悉对方婚后的工资收入、投资收益等，一方不得以侵犯隐私权而对抗另一方的知情权。

（2）一方婚外情方面。婚姻并不能满足人们情感的全部需要，除了亲情、爱情之外，友情也是我们的需求。一方没有义务全部告知另一方自己的对外交往活动。而另一方也不能以知情权为借口跟踪、刺探其配偶的对外活动。当然，对外交往尤其是和异性的交往需要把握一个度，一旦有影响到夫妻之间的感情的活动，比如婚外情等，笔者认为就不再属于个人隐私的范畴了，另一方有权知悉。那么，一方以跟踪、刺探、偷窥等方式获取的证据法院会采信吗？对此，笔者在本章第二节婚外情取证中都有介绍，此处不再赘述。

（3）一方婚前隐瞒个人疾病、恋爱史等。有观点认为，既然双方都要结婚了，就应该开诚布公，向另一方坦诚自己的隐私。但笔者认为，诚信对于婚姻的缔结固然重要，该份诚信将直接影响到今后婚姻生活的幸福与不幸福。可是，《婚姻法》并没有规定在结婚前一方必须向另一方交代个人的隐私。若其隐瞒了《婚姻法》第10条规定的重婚、禁止结婚的亲属关系的、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的、未达到法定婚龄的四种法定禁止情形，法院会据此判决婚姻无效。

除了上述类型的冲突之外，还表现在夫妻生活的其他方面。对此，我们需要具体问题具体分析，明确哪些范畴属于侵犯配偶一方的“隐私权”，哪些范畴属于配偶一方的“知情权”。

在司法实践中，也有很多的当事人滥用“知情权”，以之为借口反复侵犯配偶的隐私权，殊不知“知情权”的行使也有限制性条件。第一，知情权的前提必须是涉及夫妻共同利益的情况下，配偶一方可以行使“知情权”。婚姻关系中的双方生活在同一环境之中，两人的依赖性很强，互相渗透对方的生活与工作。但这并不影响夫妻一方作为独立的个体所享有的“隐私权”。若一方与他人的信息、或者参加的对外交流活动等完全是纯个人化的私事，另一方不得随意干涉。第二，即使夫妻一方的行为涉及夫妻共同利益的情况下，行使知情权也应谨慎而为之。如同上述案例中，若王男事先未察觉张女的异常情况，便调查其语音清单，无疑是对知情权的滥用。

知情权与配偶权的冲突，实质上是不同的法律价值取向所导致的。一种观点强调权利的绝对化，即社会利益让步于个人利益，个人隐私绝不允许侵犯。而另一种观点，也更符合我国的国情。即个人利益服从于公共利益，整个社会需要遵守公序良俗原则。我国《婚姻法》明确规定了夫妻之间有忠实的义务，不允许有配偶者与他人同居、重婚、婚外情等不符合公序良俗的行力。因此，该种情况下应优先保护夫妻一方的知情权。

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嬉闹的人群渐渐散开，偌大的公园忽然寂静下来，仿佛谢幕的舞台。

陈军靠在长凳上，神情凝重地望着湖面烟波。晚风骤起，一股冷意倏地袭到岸上。他下意识打了个冷颤，眉峰蹙得更深，紧紧钳于指间的报告单，被风吹得簌簌作响。

单子上写着“肺腺鳞癌”以及很长的一段医学术语，不乏“恶性、转移”之类的字眼。陈军只扫了一眼，便懒得再瞧，反正该说的医生都说了。

此时此刻，令他难堪的不是生与死的抉择，而是另外一件事。

一件困扰了他长达两年，甚至偶尔会寝食难安的事情。

想不到，竟是以这样的方式走出来。

恍惚间，陈军怀疑，这一定是天意。

眼见着最后一丝星火在指尖湮灭，他将烟头轻轻弹开，以一种决然的姿态，看着它落定在草丛消失匿迹，然后缓缓起身。夜幕深不可触，他的步伐却坚定而轻快，隐约有些迫不及待，仿佛奔向一个旖旎多姿的梦。

刚开门，熟悉的女声从厨房传出：回来啦，饿了吧，马上就开饭！

如同设定好的程序，年复一年，日复一日，不知疲倦。

然而听的人，早已心生怠意。

关上门，陈军的目光定格在鞋柜上的婚纱照摆台，脸上涌现出一缕茫然。

他当初为什么会和梁静结婚？就因为她是个不错的妻子人选？

这茫然，由来已久，这几年，越发扰人心智。

饭没吃几口，梁静就开始唠叨幼儿园里发生的事，新来的老师又和家长吵架，某个衣着光鲜的男家长找她减免孩子学费，诸如此类，全是些上不了台面的琐碎。陈军耳朵里的茧早已结成一道屏障，自动隔开它们。

突然，她的声音尖锐许多，像一把铆足劲的拉锯。不消说，这是冲他们的儿子去的。小家伙四岁了，吃饭还总是撒一地，几乎每天都要挨骂。

大人骂，小孩哭，似一场冗长而蹩脚的戏。

陈军被禁锢在观众席上太久，时刻盼望着脱身。

他阖上双眼，掩盖挥之不去的厌倦。耳边响起医生的话，微微叹口气。再睁眼，浮光隐现，那被刻意强压的兴奋几乎要露出端倪。

好不容易熬到孩子睡着，夫妻俩共处一室，陈军拿出报告单，不等梁静看完，语气坚决地说：我们离婚吧，明天就去办手续！

梁静的眼圈立即红了，对他的话置若罔闻，逐字逐句研读报告单上的话，嘴唇微微有些发紫。许久，仿佛确认这不是在做梦后，她的声音异常的温柔，神情也努力镇定着，然而语气无比焦急，甚至夹杂着明显的颤音：医生怎么说？

陈军嘴角扯出一丝不自然的苦笑：医生说，最多还有半年，治疗不过是浪费钱，人还遭罪。

其实医生说有两成治愈率，但是手术风险高以及后续需要不断治疗，他就放弃了。与其痛苦地折腾一圈仍难免一死，他宁愿尽情挥霍完最后的时光。

梁静再也绷不住，眼泪簌簌落下，五官和声音都扭曲起来，恳求丈夫为了她和孩子去治疗。

陈军坚持道：这些年，我一直忙着赚钱，现在只想为自己活一次，你还记得我曾经最爱画画么？剩下的时间我希望能够一个人安安静静地挥洒笔墨，不受任何影响，这辈子也就没什么遗憾了，否则......

他音调蓦地一沉，眼神满是绝望：否则，与其被病痛折磨死，我倒不如现在就跳楼死个痛快！

在陈军的苦苦哀求下，梁静最终选择含泪成全丈夫。

她并非一个粗心的妻子，许多话，虽未说出口，其实都放在心里。认识之初陈军说过自己的爱好是画画，后来他常放在床头的一本书是《月亮与六便士》。对于他的理想，她是心知肚明的，只是生活磨得他们没空去理会这些。

很快，两个人办完离婚手续，陈军只拿走了三分之一的存款，剩余财产和孩子的抚养权都留给了梁静。他答应，每个月都会抽出时间和他们娘俩见一面。至于双方父母，则暂时隐瞒着，免得老人伤心。

从家搬出的那一刻，陈军犹在梦中，反复翻看手里的离婚证，才确定自己果真踏出围城。他坐在车里抽完半包烟，情绪勉强稳定下来。然后，拨通一个熟悉的号码。

清脆娇柔的女声响起，仿佛最媚人的春风，抚过他的心头，从此花开遍地。

陈军曾经喜欢画画不假，但是随着年纪渐长，生活磋磨，那点子兴趣早已泯然于世俗。

他一度以为，残存在心底的自以为隐秘的些微渴望，大概永远只是一个梦。因为，无论梁静还是之前交往的两个女友，都不过是他对生活的妥协，要么为了生理需求，要么为了满足父母。

直到有一天，他惊讶地发现，这世上，竟有一个女子，完全符合他对爱情的向往。

两年前，公司需要在产品上设计一批有品位的小插画，同事向身为项目负责人的陈军推荐了几个插画师，其中一个叫付萱的自由画师用作品吸引了他的注意力。

付萱的画风不流于俗，如山涧清泉，别具魅力。虽然短时间内未必能获得普罗市场的认同，然而像陈军这样有经验的绘画爱好者，很快就感知到萦绕在笔触间的灵气。

他主动联系付萱，迫不及待地想见到她。

他记得，那是五月底，空气中隐约有栀子花香。付萱穿着一条款式简单的蓝色长裙，长发披肩，不见一丝多余的装饰。触及他的眼神，她白皙小巧的耳垂瞬间变成粉红色，脸颊亦染上红晕，唯有一双清透的眼睛，仍大胆打量着他，仿佛一只狡黠的小鹿。

陈军那时已经三十六岁，不说阅女无数，也算在花丛滚过。可心口被瞬间击中的感觉，还是第一次产生。

他曾怀疑自己是见色起意，于是把照片给朋友看，结果人家只觉得付萱就是个小有姿色的年轻女孩，论长相还不如他的前女友。随着时间推移，他愈发确定，她是不一样的存在。

陈军如初坠爱河的小伙子，恨不得每天跟在付萱后面跑。只是，不管他怎样献殷勤，她永远淡淡的，若即若离。他们像情侣一样吃饭约会甚至结伴旅游，然而每当他想更进一步，她就立刻后退，声称打死不会破坏别人的婚姻。

如果他再逼迫，她就泫然欲泣，楚楚可怜的模样几乎要揉碎他的心。

就这样过了将近两年，他从来没有真正得到过她。他却没有因此生气，反而更加迷恋她，也更加珍惜她。

于他而言，她是遗世独立的一朵小白花，每当他即将触碰到时，一阵风就会将她摇摆向别处。

这风，自然是他的婚姻。

所以，陈军渴望离婚不是一天两天。

也仅仅是渴望而已。

梁静是个合格的妻子，孩子年纪尚小，双方父母需要照顾，他需要考虑的太多了。如果不是体检报告单，没准他要考虑一辈子。

陈军不怕死，但是希望死之前不留遗憾。和心爱的女人共度余生，是他最后的渴望。所以，他决定抛弃道德和责任的枷锁，痛痛快快为自己活一次。

陈军拿着离婚证，兴冲冲地来到付萱的住处。她已经在电话里答应，暂时收留他。得知他为自己离婚，她激动得说不出话，看到离婚证，确定他没有撒谎后，她怔愣许久，缓缓露出一个笑容，眼睛闪过一丝不易察觉的窘迫。

陈军只当她高兴得不知所措，紧紧抱着她计划未来的生活。至于生病的事，他丝毫没有透露给她。既然只有半年了，他要留给她一段终身难忘的美好经历。

尽管辞职了，但是离婚分的财产有上百万。陈军将付萱曾经提到过的旅游地一一罗列出来，详细做出攻略，带她从这里玩到那里，像度蜜月一样，极尽温柔体贴。她看中的东西，只需一眼，他一定买下来。她被客户刁难，他直接转账说我养你。

在这样掏心掏肺花钱花时间的奉献中，付萱终于羞涩地点头默认了爱情的存在。金风玉露一相逢，便胜却人间无数。陈军沉溺在温柔乡，不知天地何方，好几次挂掉前妻梁静的电话。

慢慢地，梁静也不再找他。

陈军以为，他会自由快活到生命的最后一秒。

却没想到，和付萱不到三个月就开始争吵了。

两人挥霍得太快，三个月不到，陈军的银行卡就只剩下二十万。他浅浅算计了下剩余岁月的开销，决定放弃原本说好的埃及游，改成国内的短途旅行。付萱自然不乐意，埋怨他出尔反尔。

陈军费了好大精力才勉强哄好小情人，和好没几天，两人又因为开销用度吵起来。付萱习惯了他前期的慷慨大方，一时难以从奢靡轻松的生活中走出来，现在他若不能有求必应，她必然板着脸。

她板着脸的次数越来越多，陈军就越发惶然。他爱上的是个不食人间烟火的仙子，可不是一个总爱迁怒于人的怨妇。当他意识到钱包瘪下去了，她的索求无度，不再是可爱的撒娇，而是贪得无厌。

最重要的是，他累了。

也许是因为已经得到，所以激情不复往昔。也许是因为他的确年纪大了，实在没法像毛头小子般孜孜不倦地哄女孩。也许是因为，现实的爱情和他理想的神仙眷侣实在有差距。

总之，陈军在爱情中疲软了。

再一次争吵时，他揉了揉眉心，脱口而出：我癌症晚期活不长了，你对我好一点行嘛。

付萱愣住，旋即冷笑道：忽悠谁呢，你见过哪个癌症晚期活蹦乱跳的！

陈军僵住，良久无言。

是啊，这段时间光顾着快活，什么都抛到了脑后。记得当初医生说越往后，身体会越扛不住，可他怎么到现在还跟没事人一样。

报告刚出来那会儿，满脑子想着追逐风花雪月，他甚至不曾换家医院检查，潜意识里把这当成一个契机。现在该体验的都体验过了，发现也就那么回事，于是生死再一次变成悬在心头的大事。

陈军带着疑惑重新找了家医院，结果很快出来了，他的身体没事，不过因为长期抽烟，肺部有个小结节，戒烟戒酒就行，医生连药都没开。

他跑到之前的医院去质问，双方揪扯一番，最后发现，他拿错了别人的报告单。他的名字本就大众化，偏偏那个同名的人还和他做了相同的检查。

或许是命中注定，巧合得令人哭笑不得。

医院人来人往，陈军木然地瞪着双眼，感觉自己像一个小丑。

半个月后，他主动提出分手。三个多月的相处下来，他已然明白，付萱可以陪他进行短暂的末日狂欢，却没法应付漫漫余生的细水长流。

付萱没有挽留，眉梢眼角全是冷漠。

从情人处搬出来后，陈军不假思索地驱车回家。

他理所当然地以为，家里的大门永远为他敞开着。只要他开口，梁静一定激动地流着眼泪，然后迫不及待地拉他去复婚。从头到尾，只是一场拿错报告单的乌龙事件。

然而，对于他的突然归来，梁静反应淡淡的，听到他说虚惊一场，她的眼睛亦是波澜不惊。仿佛他就是个忽然造访的陌生人，他的健康不过是空气中的一粒微尘。

他强压下心口的失落，开玩笑问她是不是有新欢了。

梁静没有作声，似笑非笑地望着他。

陈军只觉得头皮发麻，面上仍觍着笑脸恳求复婚，态度比当初恳求离婚时还要诚恳。

梁静冷冷地听他说完，转身回到卧室，拿出一叠照片。

陈军看到照片，脸色霎时间惨白。

他还想再说什么，梁静打断他：我已经找律师咨询过了，我们的离婚协议完全奏效，你如果想要重新分割财产什么的，想都别想，至于复婚，做梦去吧！

说完将他狠狠推了出去，重重地关上门。

听到门口的脚步声渐渐消失，她捂着脸，痛快地舒了一口气，泪水从指缝缓缓溢出。

梁静嫁给陈军的时候，已经二十九岁，早就过了少女心的年纪，一心一意奔生活。两人从相亲到领证，不过个把月，但是婚后生活一直都算和谐，极少闹矛盾。

陈军的收入比她高许多，家里的大事全是他做主。这些年，她习惯了听他的话。他拿出报告单说自己时日无多时，她整个人都懵了，之后他固执地要求离婚，还义正言辞地罗列出一大堆理由，她稀里糊涂地就答应了。

直到陈军经常不接电话，仿佛在刻意躲着她。梁静终于意识到，自己可能掉入了陷阱。委托小三劝退师调查后，一如她所料，陈军在外面有个情人。

至于报告单的事，她还以为是他为了离婚而伪造的。直到陈军刚刚说拿错了，联想到他写离婚协议时的慷慨大方，她确定他说的是事实。不过那又怎样，她从来就没有给他准备过后悔药。

他以为只是拿错了一张报告单，却不知道，他毁了她对婚姻的所有幻想。

她痛哭过，纠结过，终于放下，绝不回头。

老公出差一年，却带着一女的回来逼俺离婚，拿出报告单后他蒙了我跟我老公是经过相亲认识的，毕竟自己也老大不小了，想找个人安安稳稳的过日子，他年纪也不小，估计跟我的想法差不多吧，而且主要原因是他家里条件不是太好，所以一直也没有合适的。

我们就只是相处了三个月就草草结婚了，婚前感情基础薄弱，有种为了结婚而结婚的感觉，婚后他对我也还行，两人算是相敬如宾吧，少了那种谈恋爱的你侬我侬，在街坊眼里，我们是模范夫妻。婚后的他一直在拼搏努力挣钱，但是我们一直没有孩子，后来我就拉着丈夫去医院做了检查，有些报告要下午或者第二天出来，因为他工作忙，所有的报告都是我领的。

因为丈夫的努力工作，渐渐的被领导重用，职位也越来越高，我们日子过的也比之前好很多，一年后，丈夫因为工作突出升职为总监，但是要出去出差一年，回来跟我说，我同意了，毕竟是为了将来，出差一年后回来，他居然带了个女的回来，还告诉我这女人已经怀孕了。

我当时愣了一下，既然感情没了，我选择离开，我走之前把医院诊断他不育的报告给他看了，之前没给他是怕伤害到他，现在没必要了，看完报告后，他逼问情人后才得知情人肚子里的孩子不是他的，并且跪下来求我原谅，希望可以挽回我，我还可以再相信这种男人吗？我该怎么办？

每个儿童都有权拥有健康和免受暴力的生活，然而针对儿童的暴力从来没有停止，针对儿童的恶性暴力事件时有发生。4月28日，一位4岁女童疑遭继母殴打至生命垂危的消息一经披露就引发了网友的关注和愤怒。

据当地警方通报，施害人曲某某是受害女童于某茜父亲于某龙的同居女友（两人举行了婚礼但未进行婚姻登记）。自今年1月10日，曲某某与二人一起居住后，因为于某茜淘气，曲某某先后多次以拳头殴打、用开水烫、抓住头发向墙上撞等方式伤害于某茜。4月23日，曲某某因于某茜将大便拉在随身穿的纸尿裤中，用右手拖拽于某茜衣领，将其头部使劲往卫生间的门框及门板上撞击，直至于某茜浑身发抖、翻白眼。该暴力行为造成于某茜多器官衰竭，直至28日媒体报道时仍在三江人民医院重症监护室救治。知情人向媒体披露：“孩子浑身都是伤，除了烟头之类的烫伤、刀片的划伤之外，脸上还缺了一块肉。上嘴唇被剪刀铰下，脚底下都是冻疮，脑门正中间有一块挺大的伤疤。”事发后，女童于某茜父亲和继母被警方带走，曲某对伤害女童于某茜事实供认不讳，已经移送佳木斯市看守所进行关押，现三江人民检察院已介入案件，犯罪嫌疑人曲某某、于某龙以“涉嫌故意伤害罪”被刑事拘留。[i]

事实上，针对儿童的暴力距离我们的生活从不遥远。

[ii]这一比例在幼年儿童中更高，联合国儿童基金会发现，

；[iii]2017年发布的一项调查表明，

来源https://www.who.int/health-topics/violence-against-children#tab=tab_1

在大多数人的印象中，针对儿童的暴力仅仅局限于对儿童的“拳打脚踢”，这种印象忽略了暴力形式的多样性和复杂性。世界卫生组织认为，针对儿童的暴力主要包括身体暴力、精神暴力、性暴力及忽视和遗弃四种。

实施暴力者可以是父母、其他家庭成员或者照看者，也可以是医护人员、熟人、朋友甚至是陌生人。[vi]

[vii]某些家庭情况下暴力更加常见，包括照看人有心里疾病，未成年怀孕生子，童婚及过早结婚，父母去世及离异。[viii]

针对儿童的暴力行为会直接危害儿童的生命和健康，造成儿童死亡的伤害，女童于某茜骇人听闻的遭遇足以向我们揭示儿童虐待血淋淋的一面。即便儿童可以逃脱死亡或重伤的悲惨命运，他们也难以摆脱暴力造成的长期身心创伤。研究表明，童年期受到的暴力与将来生活中的危险因素和危险行为相关，包括遭受暴力、施暴、抑郁、肥胖、高危性行为、意外怀孕、酗酒和滥用，而这些行为可能进一步导致心脏病、性传播疾病、癌症和自杀。[ix]

（图片来源：https://apps.who.int/violence-info/child-maltreatment）

他们的平均学习效能更低，更可能在学校出现行为障碍，学习效能也低于一般儿童；美国的一项研究表明，这些儿童成年后的就业率低于一般人，经济状况更差。[x]

针对儿童的暴力不仅让受害儿童深陷泥潭，也会让社会付出巨大的经济代价。儿童基金联盟（ChildFundAlliance）估计，针对儿童的暴力造成的损失占全球GDP的2%-8%，这其中包括儿童健康费用、各界提供社会服务和法律方面的支出。[xi]

总而言之，针对儿童的暴力对儿童的身心健康及安全，以及整个社会的发展造成的消极影响远远超出了大众的一般认知。

我国法律如何应对暴力侵害儿童案件：

及时止损Vs.事后惩罚

针对儿童的暴力给儿童、家庭乃至社会经济的发展带来重大影响和负担。国际社会和各个国家也将消除针对儿童的暴力作为落实《儿童权利公约》及其他国际文书中规定的儿童权利的重要举措。联合国可持续发展目标（SDG）提出，到2030年要实现消除虐待、剥削、拐卖以及针对儿童的所有形式的暴力和伤害。我国作为《儿童权利公约》的缔约国，也制定了一系列的法律和政策来预防、处理和应对针对儿童的暴力。在对暴力行为施害人的惩处方面，我国构建起由民事责任、行政处罚、刑法处罚等不同措施组成的暴力侵害未成年人的处罚体系。施害人除了需要就其行为向被害人（或其家属）承担相应的民事责任外，其行为违反治安管理规定的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，还要承担相应的刑事责任。暴力侵害未成年人常见的犯罪行为有：强奸罪、强制猥亵（猥亵儿童）罪、故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、虐待罪、遗弃罪犯罪等。

除事后惩罚外，我国法律还通过“强制措施”、“资格剥夺”等一系列制度对未成年人遭受的暴力进行事前预防和事中干预，以期消除风险，及时发现、制止侵害，将暴力对未成年人的伤害最小化。

针对儿童的暴力或虐待，尤其是在家庭环境中发生的虐待往往具有隐蔽性和长期持续性等特点，建立强制报告制度，是为了尽早发现对未成年人的侵害行为，及时立案，调取相关证据，从而尽可能地解决现实中存在的发现难、调查难、定罪难等问题，制止和纠正侵害未成年人的行为。

2016年3月1日《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称《反家庭暴力法》）正式施行，规定了

负有报告义务的“特定主体”包括“学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员”。上述机构和人员未依照本法第十四条规定向公安机关报案，造成严重后果的，由上级主管部门或者本单位对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

此条规定针对的是受到家庭暴力的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，包含但不直接针对儿童。国务院、民政部等部分出台了一系列政策性意见[xii]，从不同角度提出了相关主体发现儿童遭受侵害的报告义务。然而，

。

全国人大2019年10月发布了《中华人民共和国未成年人保护法(修订草案)征求意见稿》。其新增了发现未成年人权益受侵害后的

。其中总则部分第七条规定，

在工作中发现未成年人身心健康受到侵害或者面临其他危险情形，应当立即向有关部门报告。在分则的“家庭保护”部分也规定，父母或者其他监护人发现未成年人权益受到侵害或者疑似受到侵害，情节严重的，应当立即向公安机关报告。另外，草案还规定了相关责任人或单位未履行报告义务的法律责任。

我国《反家庭暴法》虽然规定了强制报告制度，但其实效还与预期仍存在一定的差距。以于某茜遭受虐待案为例，在4月23日于某茜被虐打住进ICU之前，曾经两度被打伤住院，在长达三个月的时间里，都没有获得救济，直至此次医院报警。

《反家庭暴力法》明确禁止任何形式的家庭暴力，并对遭受家庭暴力的未成年人给予特殊保护，在立法层面确立了“告诫书”与“人身安全保护令”制度。

根据《反家庭暴力法》第十六、十七条规定，家庭暴力告诫制度是公安机关对依法不予行政处罚的轻微家庭暴力加害人采取训诫、教育、警示等非强制措施，督促加害人改正违法行为作出的一种行政指导。[xiii]

公安机关以书面形式对加害人出具告诫书，一方面可以对加害人进行震慑、警示和教育，告诫书相比口头批评教育和警告，具有更强的约束力和震慑力，可以一定程度上预防家庭暴力的再次发生和恶化升级；另一方面，告诫书可以作为进一步认定和处置家庭暴力的依据，有利于及时固定证据，公安机关出具的告诫书因其取得程序的合法性，公文书证的可靠性和相关证据的关联性等特征，往往具有更强的证明力。

人身安全保护令是一种民事强制措施，是人民法院为了保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全，确保婚姻案件诉讼程序的正常进行而作出的民事裁定。

当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，可以向基层人民法院申请人身安全保护令。如果当事人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，或者因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的，其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请。

人法院作出的人身安全保护令可以包括下列措施：

·禁止被申请人实施家庭暴力；

·禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属；

·责令被申请人迁出申请人住所；

·保护申请人人身安全的其他措施。

人身安全保护令由人民法院执行，公安机关以及居民委员会、村民委员会等应当协助执行。被申请人违反人身安全保护令，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，人民法院应当给予训诫，可以根据情节轻重处以一千元以下罚款、十五日以下拘留。

据统计，截至2019年底，全国法院系统共发出人身安全保护令5749份；浙江、辽宁、上海三地公安机关分别出具1399、862、792份家庭暴力告诫书，有力惩治了家庭暴力行为，保护了受害人的合法权益。[xiv]

父母是未成年子女的监护人，父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。父母与未成年子女之间的监护与被监护关系不会因为父母“离婚、再婚”而改变。但是如果监护人严重侵害被监护人合法权益的，法院可以依申请撤销监护人资格。

《民法总则》第三十六条规定，监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：

·实施严重损害被监护人身心健康行为的；

·怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；

·实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。

其中，严重损害被监护人身心健康及侵害被监护人合法权益的行为包括但不限于：性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害、故意杀害未成年人、胁迫和利用未成年人乞讨、教唆和利用未成年人实施违法犯罪行为等。除了其他依法具有监护资格的人之外，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等也可以依法向法院提起撤销监护人资格的申请。

根据民政部社会事务司的统计，截至2017年8月，在《民法总则》生效前，全国法院根据2014年底发布的《关于依法处理监护人侵害未成年权益行为若干问题的意见》，已经判处至少已有69起侵害未成年人权益被撤销监护人资格案件。其中，遗弃或拒不履行监护职责共28例，强奸、性侵和猥亵共18例，虐待和暴力伤害共11例，成为三种最为高发的主要类型。[xv]回归文章开头的于某茜被虐待案件，本案件中，虽然施害人曲某某不是其监护人，但建三江分局的警情通报显示，共同生活期间，其生父于某龙对于某茜管教时，也曾用手、数据线、笤帚殴打于某茜，而且对于曲某某虐待于某茜的发生及持续，于某龙也负有不可推卸的“怠于履行监护职责”的责任，于某茜的生母或其他组织可以依法向法院起诉，要求撤销于某龙的监护人资格。

相比治安管理处罚法和刑法规定“事后”处罚措施，显然更具有优越性。没有针对儿童的暴力是合理的，但是针对儿童的暴力都是可以预防的。[xvi]

在于某茜被虐待案件中，除了血淋淋的事实，我们不可忽视的另一个细节就是于某茜所生活的“重组家庭”的环境。对于0-14岁的儿童，其所遭受的暴力大多数来源于家庭。那些来自于单亲、离异或者重组家庭中的儿童遭受暴力的风险更高。

多项研究成果显示，继父母对儿童实施暴力的风险高于亲生父母。Weekes-ShackelfordandShackelford（2004）发现每年继父将5岁以下继子女殴打致死的比例为百万分之55.9，而亲生父亲将5岁以下子女殴打致死的比例为百万分之5.6。研究还表明，儿童所居住的家庭中，父母未婚的遭受虐待的程度很高。[xvii]戴利和威尔在其文章《儿童虐待与不与双亲共同居住的风险》中提到，如果儿童父亲或母亲在离婚后又找到了新的伴侣，那么这些儿童遭受性虐待或者身体暴力的风险比那些与自己亲生父母共同生活的儿童高40倍。一项基于密苏里州的研究显示，与无亲属的成年人住在一起的儿童，其被伤害致死的可能性是与两个亲生父母一起生活的儿童的近50倍。”[xviii]持续观察到的儿童亲子关系状况和虐待之间的相关性导致戴利和威尔逊得出结论，“继父母身份本身仍然是尚未发现有最强大的虐待儿童危险因素。[xix]

本案中，被害人于某茜的生母张某21周岁时与于某龙结婚并生下了于某。但在于某2岁时，二人离异。张某告诉记者：“她离婚时，孩子已经两岁多，她曾经争取过孩子的抚养权，但是法院把孩子判给了父亲。”这个案件中我们可能已经无法再去探索二人离婚时，抚养权是如何分配的，无法去猜测如果当初于某跟母亲一起生活，现在是否又是另外一种样子？但是这个案件的悲剧，让我们不禁思考，

需要离婚时，

在我国离婚率不断提高且离婚双方愈加年轻化的背景下，这一问题更加值得探究。

根据我国《婚姻法》及其相关司法解释的规定，我国现行的离婚诉讼中，主要审查夫妻双方感情是否破裂；

这种相对简单的离婚程序，不可避免地导致夫妻双方在离婚时对未成年人的利益考虑较少，更有甚者，未成年人成为双方离婚较量的砝码，未成年的最佳利益无从保障。

尽管，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等司法解释，为实践中审理离婚案件中未成年人的抚养权问题提供了指引和依据，但是，

。

我国在刑事诉讼程序中，已经实现未成年犯罪嫌疑人或被告人“代理律师”全部覆盖。未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

儿童参与儿童最佳利益视角的缺失，为后续离异双方监护职责的履行以及儿童的健康成长埋下了隐患。

为此，可以学习并借鉴其他国家的

制度，即法院通过指派律师或者其他专业人员在诉讼中代理或者维护儿童利益，确保在离婚案件及抚养权、探视权纠纷案件审理中，对儿童的安排是符合“儿童最佳利益”的。

在澳大利亚，根据《家事法》（1975年）第68条的规定，法院可以自行或者根据儿童、与儿童福祉相关的机构或个人的申请任命一名独立儿童律师（Anindependentchildren’slawyer），在法院诉讼过程中代表和维护儿童的“最佳利益”。独立儿童律师在庭审过程中代表儿童的最佳利益，并且确保“儿童最佳利益”是离婚夫妻双方做出相应安排的核心。在案件审理过程中存在以下几种情形的，法院可以根据一方当事人的申请，任命一名独立儿童律师：

·有关于儿童的虐待或忽视的指控

·父母之间存在高度的矛盾冲突

·根据儿童自己提出的指控，并且儿童已经成熟，可以表达他们的意见

·有家庭暴力的指控

·与父母或子女中的一方或两方有关的严重精神健康问题

·和/或此问题涉及复杂的难题。[xx]

在新南威尔士州，根据其《儿童和青少年（照料和保护）法》、《收养法》等规定，有三种形式的“代理”：独立法律代理（independentlegalrepresentative）、直接法律代理（directlegalrepresentative）和诉讼监护人（guardianadlitem）。其中，前两者都是法律执业者，但是角色有所不同，独立法律代理人代表儿童的利益，而直接法律代理人根据儿童的指示行事；诉讼监护人责通常是有社会、卫生或行为学方面的资质的人，经法院任命，在诉讼过程中代表儿童做决定。

在法国的家事法程序中，可以通过两种方式代理儿童参与诉讼。第一种形式是临时管理员（adhocadministrator），尽管这一制度1910年就规定在了《法国民法典》之中，但是一直没有相关的法律定义或操作指南。在法教义学将其定义为“由法院任命的，替代儿童的父母，根据授权范围，以儿童的名义行使儿童权利的自然人或法人”；第二种，儿童可以由儿童律师协助参与具体案件，对此也有专门的操作指南。[xxi]

在美国，也有类似制度。在Wendland诉Wendland一案中[xxii]，法院指出，在离婚中不应当把儿童只当作一项“动产”被推来推去，而应当将他们作为利益相关方。实践中，如果离异双方无法就儿童的监护权、探视、儿童的抚养费及其他花费等问题达成一致意见的话，法庭可以选择任命一名或多名独立律师来保障儿童的利益。被法院任命的律师可以作为儿童的代理人，也可以作为儿童的诉讼监护人（guardianadlitem）。律师的费用由法院来决定是由父母的一方或双方支付，或者从其家庭财产或儿童自己的财产中扣除。儿童诉讼监护人的职责跟儿童的代理人的职责极为相似。他们可以就案件事实进行调查、对儿童及其父母进行访谈，并且就儿童的最佳利益提出意见。与代理人不同的是，他们无需鼓励利益双方庭外和解。他们撰写书面报告提交给法庭与利益的双方，在庭审中可以作为证人出庭作证。

除了儿童代理人和诉讼监护人之外，在审理案件中，法院在审理案件过程中还可以任命“家庭顾问”来帮助家长和司法人员做出最有利于儿童的安排或者是通过“监护评估专家”对父母双方哪方更适合取得儿童监护权提供专业建议。

，也可以避免父母双方在离婚过程中为了争取谈判筹码，而绑架儿童的利益的现象的发生。

新冠疫情之下的儿童保护：隐藏的危机不可忽视

2020年4月8日，联合国儿童基金会（UNICEF）执行主任、世界卫生组织（WHO）总干事、联合国秘书长针对儿童暴力问题特别代表等国际机构负责人共同签署了“暴力侵害儿童：COVID-19大流行中隐藏的危机”的联合声明。[xxiii]声明中提到，COVID-19疫情正在全球范围内造成毁灭性影响。为遏制新型冠状病毒所做的努力对世界人口的健康来说至关重要，但同时也使儿童面临更大的遭受暴力伤害的风险，包括虐待、基于性别的暴力和性剥削。全球三分之一的人口处于COVID-19所导致的封锁之下，而学校停课已经影响了超过15亿儿童。行动受限、收入减少、隔离、人满为患以及高度的压力和焦虑，增加了儿童在家中遭受和目睹身体、心理和性暴力的可能性，特别是那些已经生活在暴力或功能失调的家庭中的儿童。尽管线上社区已成为维持许多孩子的学习、支持和游戏的中心，但同时也增加了他们遭受网络欺凌、线上危险行为和性剥削的风险。

虽然我们目前无法估计，在此次疫情中，我们国家有多少儿童停学在家因为家长管教、惩戒或者家长自身的原因遭受了本可以避免的身体或者精神上的暴力。如本案中，因为疫情的原因，受害人亲生母亲没能及时探望，以致于再次见面时，女儿已经躺在重症监护室中等待命运的宣判…

当前疫情还在持续之中，其持续事件越久，儿童因疫情影响遭受暴力伤害的风险就不会消失，甚至持续增加。这就需要政府、家长、民间社会共同努力，相互合作，为儿童创造一个免于暴力的生活环境。将来有一天，等孩子们长大后，回想起2020年的那个不平凡的春天时，记忆中最深刻的是在没有学业压力下，与家人“朝夕相处”的自在与欢乐，是全国上下一致抗击疫情的“众志成城”，而不是“剑拔弩张”甚至是“拳脚相向”的亲子对立。