建设工程施工中普遍存在违法分包的现象，普通农民工在施工过程中发生工伤事故，找包工头赔偿，包工头说：我也是给人打工的，我没有钱。找发包单位赔偿，发包单位说不是我雇你来的，你跟我没有劳动关系，不该找我赔。躺在冰冷的病床上，单是高昂的医药费对普通农民工来说就是天文数字，“倒霉”的农民工该如何维权？分包商真的可以免责吗？

真实案例：

L公司承建某房产建设工程，L公司将部分工程分包给不具有相应资质的包工头老汪，并签订《劳务分包合同》，老汪雇佣农民工李大壮到工地干活，工资是由老汪直接发放。在施工过程中李大壮不慎从脚手架上摔落造成粉碎性骨折......，经鉴定李大壮为六级伤残，后经人力资源和社会保障局认定为工伤，仅仅是医药费就花了将近十万元，后期还有护理费、营养费等等，关键是李大壮本来是家庭收入的主要来源，现因为受伤收入来源也断了，这对于李大壮的家庭来说无疑是雪上加霜。李大壮向法院提起诉讼要求L公司与老汪承担连带赔偿责任。

1、在违法分包中分包商L公司与李大壮之间是否存在事实劳动关系？

分包商与雇工不建立事实劳动关系。L公司与李大壮之间无用工合同，未达成任何书面或口头协议，L公司也未直接招用李大壮和向其支付工资。L公司与李大壮之间不存在事实劳动合同关系。老汪与李大壮之间存在劳务雇佣关系，老汪作为雇主应该承担民事赔偿责任。

2、不存在劳动合同关系，L公司可以免于承担工伤赔偿责任吗？

不可以！承担连带赔偿责任。一般情况下，职工享受工伤待遇的前提是职工与用人单位之间存在劳动关系，但是在违法分包中，职工享受工伤待遇是基于法律的强制性规定。虽然李大壮与L公司之间不存在劳动关系，但是根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”所以在违法分包中，不论是否与存在劳动关系，用工单位都要承担工伤赔偿责任。

法院最终判决：L公司与老汪承担连带赔偿责任。

3、L公司能否通过合同约定转嫁风险？

不能！L公司承担赔偿责任后要求向老汪进行追偿，理由是L公司与老汪签订的《劳务分包合同》明确约定“如在施工过程中发生重大伤亡及其他安全事故，造成事故的一切责任和因此发生的一切费用均由承包方（老汪）承担。”

法院认定：L公司与老汪之间是违法分包关系，L公司与老汪之间签订的《劳务分包合同》无效，并且该条款违反法律强制性规定，该合同条款的约定无效。L公司将其承包的工程分包给无资质的老汪，存在选任过错，应承担连带赔偿责任。根据L公司和老汪各自责任大小确定相应的赔偿数额。因老汪直接雇佣李大壮从事劳务，与李大壮形成管理与被管理关系，老汪未尽到善良管理人的注意义务，在李大壮的受伤过程中存在过错，承担主要赔偿责任。由老汪承担70%赔偿责任，L公司承担30%赔偿责任。

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施先生2020年5月14日来到青岛国信金融中心项目，成为该项目的一名水电工人，“我是跟着山东长箭建设集团济南建设劳务有限公司(简称“长箭劳务”)干的，长箭劳务是中建八局装饰工程有限公司(简称“中建八局装饰工程”)的劳务分包方。”施先生说。而在2020年11月10日下午，他在工作过程意外受伤，之后被送医，但后来想要认定工伤难了，“我去社保中心申请，马上就通过了，但是因为劳务公司的阻挠认定不成。”记者分别联系中建八局装饰工程及长箭劳务，证实施先生受伤一事，并且，长箭劳务也坦言无法支持施先生认定工伤。

“当时是在地上钻一个灯孔，电钻意外钻到了脚上，右脚的踇趾肌腱都断了。”施先生说，受伤发生在11月10日下午5点钟左右，之后他被送医治疗。而经过处理，他的伤情得到了控制，但就赔偿事宜与用人单位发生了分歧，“当时没住院，处理了一下伤口就回去休息了。后来因为赔偿问题去找劳动局想认定工伤，但是被劳务公司阻挠了。”

施先生说，伤情得到控制后，12月中旬，他找到长箭劳务与中建八局装饰工程想要商谈赔偿事宜，但是未能协商一致，“脚受伤了我不能干活，也咨询了律师，想要他们赔偿3万元，包括误工费、营养费，但是他们不同意，说只能赔偿5000元。”施先生表示，他想先认定工伤然后维权，但却因为劳务公司的阻挠未果，“他们不让工友给我证明，故意给他们施压，说给我证明会负法律责任。”

据施先生介绍，他与长箭劳务之间所签订的是劳务合同，并且，用人单位也未给其购买保险。“劳务合同当时我签了，但是他们没有给我。”施先生告诉信网。

为了解此事，信网联系到了长箭劳务，相关负责人张先生表示，针对赔偿事宜他们已经积极协调，“他是跟着一个包工头来干活的，这个赔偿应该是包工头来出。但现在他把人家告到劳动部门了，人家肯定不会配合他认定工伤。”该负责人坦言，工人确实未能配合施先生认定工伤。

信网又联系到了项目分包方中建八局装饰工程，相关负责人也承认确有该事，而他们在该事中所扮演的也是一个“协调”的角色。“这个赔偿肯定是劳务公司出，我们也已经跟他们沟通了很多次了。”该工作人员说，他们并不清楚长箭劳务下还有“包工头”一事，而对于施先生的赔偿，他认为应该是长箭劳务承担。“也确实没有给他买保险，但是他的关系在劳务公司那里，这个事儿应该去找劳务公司。”

信网注意到，中建八局装饰工程与长箭劳务方面都认为，施先生受伤是他自己在施工过程中操作不当造成的。

同时信网还了解到，国信金融中心项目的开发单位为青岛国信财富发展中心建设有限公司，建设方为青岛国信建设投资有限公司。信网也联系到了国信方面，工作人员落实后答复，施先生与长箭劳务存在劳动关系，而长箭劳务为中建八局装饰工程的劳务分包方，“我们会积极协调这个事情，让责任方尽快给工人解决问题。”国信方面的工作人员说。

“工伤认定有两个渠道，一个是用人单位提起，一个是工人自己提起。”青岛市人社局社保中心的工作人介绍说，工人受伤后一般是用人单位为其提起工伤认定，如果用人单位不提起，工人也可以自行提起。“认定工伤确实需要现场同事的证明，但也不是必须。即使没有人证，工人提报材料后我们会进行调查。”该工作人员说，认定为工伤后，如果单位为工人购买了相应保险，可以进行保险理赔，而如果没有买，则相关费用应由用人单位承担。

并且该工作人员还透露，在工程项目中进行作业的工人，即使是仅存在劳务关系的“雇佣工”，用人单位也应该为其购买保险，“这个一般是项目部来给工人办理。”该工作人员告诉信网，该事中用人单位方面一直未给施先生认定工伤，原因或是没有给他买保险。

截至发稿信网了解到，中建八局装饰工程、长箭劳务方面已与施先生就赔偿问题达成一致意见。目前由中建八局装饰工程方面垫付，已经赔偿施先生15000元，作为施先生因受伤造成的误工费。而受伤前期的治疗费用则由长箭劳务方面承担，施先生表示接受。信网

编辑：王殳