去年10月企业提前30日以书面形式通知许某解除劳动合同，并且为其办理了退工登记备案手续。于是，许某找企业要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同，但企业没有同意许某的要求。许某在无奈之下向劳动人事仲裁委申请劳动仲裁，要求恢复劳动关系，继续履行合同。

企业在答辩时则认为，许某不能胜任工作，并且企业经过多次培训和为其安排适当的工作岗位仍不能胜任工作，企业无奈之下，只能按照有关规定提前三十天书面通知许某，与其解除合同，故不同意他的请求。

劳动仲裁委经过审理认为，许某因工负伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为部分丧失劳动能力，企业是不能以许某不能胜任工作，且经过培训和调整其工作仍不能胜任为由与其解除劳动合同，企业应该与许某恢复劳动关系，继续履行劳动合同。

劳动人事仲裁委员会经过审理依法作出裁决，撤销企业解除与许某劳动关系的决定，要求企业在规定的期限内与许某恢复劳动关系，继续履行劳动合同。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力”。而按照本法第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训和调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。按照第四十条的规定企业是可以与职工解除劳动关系，但许某是因工负伤并被确认部分丧失劳动能力。

由此可见，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，许某因工负伤并被确认部分丧失劳动能力，企业是不能与许某解除劳动合同的。

现在企业以许某不能胜任工作，经过培训和调整工作岗位后仍不能胜任为由，与许某解除合同的行为是与法律、法规的规定相悖。因此，劳动仲裁委员会依法作出裁决，撤消企业与许某解除合同的决定，企业与许某应恢复劳动关系，继续履行劳动合同。

文/钟长汉重庆合纵律师事务所

前言

五至十级工伤职工，向用人单位提出解除劳动合同，用人单位是否支付经济补偿金，该问题在理论界和实务界争议很大，有的观点认为应该支付，理由是劳动合同法第三十八条第六项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其它情形”，故劳动者要求用人单位支付经济补偿金应该得到支持。另一种观点是，劳动合同法第三十八条系因用人单位存在违法行为侵犯劳动者合法权益，劳动者可以解除劳动合同的情形所做出的规定，故该条第六项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其它情形”只能适用于用人单位存在违法行为侵犯劳动者合法权益，劳动者可以解除劳动合同的情形，因此五至十级工伤职工仅能享受相应的工伤保险待遇，而不能要求用人单位支付经济补偿金。笔者倾向于应支付经济补偿的观点。

案件回顾

原告：重庆某建设集团有限公司，住所地重庆市沙坪坝区。

被告：李某，男，1967年3月27日出生，汉族，务农，住重庆市合川区。

原告向合川区法院起诉称，我公司于2012年9月8日与张某签订了合川区龙市镇廉租房木工承包合同，合同约定：我公司将合川区龙市镇廉租房木工工程承包给张某施工，并约定了单价及结算方式等内容，张某雇请了被告等人为其做工，2012年10月17日被告在做工过程中左手不慎被电锯割伤，被告的受伤性质被认定为工伤，伤残等级鉴定为9级，合川区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告支付被告各项工伤保险待遇127235.57元，原告对此裁决不服，遂向合川区法院起诉，要求判决原告不支付被告各项工伤保险待遇款项，理由是原告与被告不存在劳动合同关系，只是与张某存在承包合同关系，被告是张某雇佣的工人，而且合川区劳动人事争议仲裁委员会裁决书中裁决原告支付被告4000元经济补偿金没有法律依据，系被告自己提出解除劳动关系，根据劳动合同法的规定，不应支付。

被告辩称，原告所述不属实，被告与原告存在劳动关系，并且已被劳动部门认定为工伤，经沙坪坝区劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残，原告理应承担工伤保险待遇；此外，关于解除劳动关系的经济补偿，合川区劳动人事争议仲裁委员会裁决合理合法，原告的诉请没有法律支持，请求驳回。

法院经审理认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，本案原告系具有用工主体资格的企业，其承建合川区龙市镇廉租房工程后，又将该工程分包给自然人张某，在实际施工过程中，经人介绍被告到张某从原告处分包的木工工程工地做工，原告将自己承建的工程发包给无用工主体资格的自然人，应认定发包方与该自然人适用的人员存在劳动关系。故原告认为其与被告不具备劳动关系的意见，本院不予采信，被告在原告承建的工地上做工时受伤，其受伤性质已被劳动部门认定为工伤，并经沙坪坝区劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残，依法应由原告向被告支付工伤保险待遇的各种款项。关于经济补偿问题，根据重庆市工伤保险实施办法第三十六条之规定和我国工伤保险条例第三十七条和劳动合同法第三十八条之规定，劳动者可以要求与用人单位解除劳动关系，原被告之间的劳动关系解除后，依法应由原告支付被告经济补偿金，因此原告诉请不支付经济补偿金的理由不成立，本院不予采信。法院遂作出对劳动者有利的判决，判决后单位没有提出上诉，一审判决发生法律效力。

律师说法

五至十级工伤职工要求解除劳动关系，单位是否支付经济补偿金，之所以出现两种截然不同的观点，主要是对法律不同的理解和适用，本人倾向于单位应该支付经济补偿金。该案涉及到以下法律条款

《劳动合同法》

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

(二)未及时足额支付劳动报酬的；

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

《工伤保险条例》

第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

《重庆市工伤保险实施办法》

第三十六条五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

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