新《婚姻法》第四十六条增设了离婚损害赔偿制度。在《婚姻法》司法解释(一)、(二)中，又对无过错方的损害赔偿请求所包括的内容、提起的阶段、人民法院应否支持等具体问题予以细化。但由于该项制度系新创，笔者认为有些规定仍显原则，不能应对社会生活和司法实践中出现的各种状况，而且有些规定的合理性也值得商榷。在此略谈一下几点看法。一、提起离婚损害赔偿的事由。

《婚姻法》第四十六条规定无过错方提起离婚损害赔偿的事由只能是重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员这四种。笔者认为这个范围显得狭窄。因为另外有一些违背社会公序良俗，严重影响夫妻关系的行为，如在偶然情况下发现含辛茹苦养育了十几年的子女却系妻子与他人所生，一方与第三者长期保持性关系但未形成同居的或经常嫖娼的，一方经常对外捏造事实诋毁对方名誉造成恶劣影响的。这些情形都足以导致夫妻感情破裂并离婚，但根据第四十六条的规定，无过错方即使遭受了严重的精神打击，都不能提起损害赔偿请求。

夫妻之间是人身关系，感情是维系此关系的基础。为维持婚姻家庭关系的稳定，有效限制当事人提起损害赔偿请求或因想得到损害赔偿而提出离婚请求，法律对请求事由作了严格的规定，没有给予法官自由裁量权。

但笔者以为，既然感情是婚姻关系的基础，那么一方的过错行为严重破坏了夫妻感情导致离婚的，过错方就应该对自己的行为承担赔偿责任。因为笔者前面列举的情形，给无过错方造成的精神损害，可能比第四十六条规定的情形更甚。

同时，即使法院可以在审理该类型的离婚诉讼中，在分割夫妻共同财产时，对无过错方予以照顾，多分给其财产。但法院只有在当事人对财产分割达不成协议时才有权判决。所以，不排除出现过错方以离婚为条件，私下要求过错方同意平均或多分给其财产的情形。这样，仍无法切实保障无过错方的利益，无法体现立法的本意和法律的公平价值。

二、“无过错”的认定。

有权请求损害赔偿的是“无过错方”，而界定“无过错”的范围是什么?是完全的无任何故意或过失，还是仅针对没有第四十六条规定的四种情形?这是司法解释没有涉及的。笔者所知的目前关于此问题的观点有三种。

第一、无过错是相对的，即只要没有第四十六条规定的四种情形，就属于无过错。比如妻子无理取闹动手抓扯，丈夫还手致妻子身体受到一定伤害，或者因妻子发生婚外情，丈夫将其殴打致轻微伤，丈夫均构成家庭暴力，而妻子属于无过错方。

第二、只要一方的其他过错行为对另一方构成第四十六条规定的情形，没有直接因果关系，那就是无过错方。但这种因果关系在实践中很难认定。过错方可能在离婚时找出种种理由，将对方先前的细微过错作为原因，但其实并非如此;甚至是在自己的过错行为之后才知晓对方先前的行为，却以此作为原因。

第三、“无过错”就应是绝对的无过错，即无过错方的行为在客观上不违背法律和道德的要求。但此种要求过于严苛。

笔者赞成第一种观点，而且认为人民法院可以在无过错方要求损害赔偿的同时，视其是否有其他过错行为和过错程度，相应减轻过错方的赔偿责任。

三、无过错方提起损害赔偿请求须以离婚为条件。

笔者认为，夫妻财产关系中有个人财产制的存在，若无过错方因家庭暴力或虐待遭受身体伤害，而以其个人财产用于医治，不论该个人财产是法定财产制中规定的个人财产，还是夫妻约定归各自所有的财产，都会造成其财产的减少，而不会给过错方带来任何的影响。所以，因为不离婚而使无过错方的物质利益遭受损失并且无法弥补，就显失公平。

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：我国婚姻法第四条规定了夫妻的互相忠实义务。婚姻应当以感情为基础，夫妻之间应当互相忠实，互相尊重，以维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。维护夫妻之间的相互忠诚，不仅仅是道德义务，更是法律义务。本案中，陈某与她人存在不正当男女关系，伤害了陆某的个人感情，损害了双方之间的婚姻关系，陈某的行为是不道德的，亦违反了我国婚姻法规定的夫妻之间的忠实义务。陆某作为无过错方，有权提起离婚诉讼并同时请求损害赔偿，人民法院依法予以支持。

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：夫妻互相忠实，不背叛爱情，不仅是传统美德，也是法定义务。对婚姻不忠实，是难以容忍的不诚信，它不仅破坏了夫妻关系，拆散了家庭，也伤及无辜的子女，而且败坏了社会风气，是法律所禁止的行为。因此，在离婚后发现被告的婚姻存续期间的出轨行为，请求精神损害赔偿，人民法院依法予以支持，以彰显法律的公正和道德力量。

：《中华人民共和国婚姻法》第四条规定了夫妻应当互相忠实、互相尊重的义务。违反忠实义务往往对配偶的情感和精神造成非常严重的伤害。这和我国社会一般大众因为习惯、传统等原因对婚姻家庭的认识有很大关系。故《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十八条规定:婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

本案中张某在得知张某某并非自己的亲生子后，其精神受到伤害，要求蒋某赔偿精神损害抚慰金的理由正当合法，得到了法院的支持。而张某某因与张某并无血缘关系，张某对其并无法定抚养义务，故法院对张某要求蒋某返还自己已承担的张某某的抚养费的主张予以了支持。

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：根据《婚姻法》相关规定，有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求离婚过错损害赔偿。

《婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。

一、条件

1.须诉讼离婚或协议离婚。a.法院判决不准离婚的案件，对离婚损害赔偿请求权亦不予支持；b.当事人不起诉离婚，仅提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理（《婚姻法》解释（一）第29条）。

2.仅限于法定情形（穷尽式列举）：a.重婚；b.同居（指持续性共同生活。一夜情不算）；c.实施家庭暴力；d.虐待、遗弃家庭成员（《婚姻法》第46条）

二、内容：

1.权利义务人。a.权利人：无过错方；b.赔偿义务人：具有过错的配偶；c.第三者（“二奶”，“二爷”）不承担赔偿责任；

2.赔偿权的内容：a.物质损害赔偿；b.精神损害赔偿。

需注意以下两点：

如果夫妻双方都具有《婚姻法》第46条规定的过错行为，任何一方均丧失离婚损害赔偿请求权，（《婚姻法》解释（三）第17条）。

《婚姻法》解释三第11条规定，夫妻一方擅自处分夫妻共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予以支持。该条是对《婚姻法》第46条的补充。但赔偿请求权的内容限于财产损害赔偿，不包括精神损害赔偿。

三、时间

1.无过错方作为离婚诉讼的原告时，须在离婚诉讼中提出。

2.无过错方作为离婚诉讼的被告时，原则上须在离婚中提出，但有两个例外，a.如果被告不同意离婚亦未提起损害赔偿请求的，可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼；b.一审时被告未提出损害赔偿请求的，二审期间提出的，法院应当调解，调解不成的，告知当事人在离婚后1年内另行起诉。

3.协议离婚的：若已放弃损害赔偿请求权的，不得再度主张。未放弃的，可于协议离婚后1年内提出。（参见《婚姻法》解释（一）第28、29、30条，《婚姻法》解释（二）第27条）