在建筑工程发包、分包或转包中，实际施工人与前用工单位之间存在的是承包、承揽关系而非劳动关系。无用工主体资格的自然人（如工地包工头）雇佣劳动者施工发生工伤后，谁该对劳动者承担工伤赔偿责任呢？

网友咨询：

工程承包给没有资质的私人包工头,出了工伤事故,包工头负责任吗?

重庆联益律师事务所徐婕律师解答：

由具有资质的转包方承担工伤保险责任。

根据人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发〔〕号)第七条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔〕号）第三条规定，具有用工主体资格的承包单位把业务转包给不具有用工主体资格的自然人包工头的，包工头招用的工人从事承包业务发生工伤事故的，由具有用工主体的承包单位承担工伤保险责任。但具备用工主体资格的承担单位承担工伤保险责任后，可以向包工头追偿。

人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

徐婕律师补充：

第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

徐婕律师总结：

建筑工程施工要求施工承包人具有独立企业法人资格，工程承包人把工程转包或违法分包给不具有独立企业法人资格的包工头个人，因其不具备合法的用人单位主体资格，其所雇佣的工人发生工伤事故，赔偿责任由承包工程具备用人单位主体资格的企业承担。通过签订合同来免除责任是不可能的，最好的方法是，合同约定包工头承担责任，并且要求包工头提供担保，购买建工险，这样发生工伤事故建筑公司赔偿后可以向包工头追偿，并获得保险赔偿，化解巨额赔偿风险。

建设工程施工中普遍存在违法分包的现象，普通农民工在施工过程中发生工伤事故，找包工头赔偿，包工头说：我也是给人打工的，我没有钱。找发包单位赔偿，发包单位说不是我雇你来的，你跟我没有劳动关系，不该找我赔。躺在冰冷的病床上，单是高昂的医药费对普通农民工来说就是天文数字，“倒霉”的农民工该如何维权？分包商真的可以免责吗？

真实案例：

L公司承建某房产建设工程，L公司将部分工程分包给不具有相应资质的包工头老汪，并签订《劳务分包合同》，老汪雇佣农民工李大壮到工地干活，工资是由老汪直接发放。在施工过程中李大壮不慎从脚手架上摔落造成粉碎性骨折......，经鉴定李大壮为六级伤残，后经人力资源和社会保障局认定为工伤，仅仅是医药费就花了将近十万元，后期还有护理费、营养费等等，关键是李大壮本来是家庭收入的主要来源，现因为受伤收入来源也断了，这对于李大壮的家庭来说无疑是雪上加霜。李大壮向法院提起诉讼要求L公司与老汪承担连带赔偿责任。

、在违法分包中分包商L公司与李大壮之间是否存在事实劳动关系？

分包商与雇工不建立事实劳动关系。L公司与李大壮之间无用工合同，未达成任何书面或口头协议，L公司也未直接招用李大壮和向其支付工资。L公司与李大壮之间不存在事实劳动合同关系。老汪与李大壮之间存在劳务雇佣关系，老汪作为雇主应该承担民事赔偿责任。

、不存在劳动合同关系，L公司可以免于承担工伤赔偿责任吗？

不可以！承担连带赔偿责任。一般情况下，职工享受工伤待遇的前提是职工与用人单位之间存在劳动关系，但是在违法分包中，职工享受工伤待遇是基于法律的强制性规定。虽然李大壮与L公司之间不存在劳动关系，但是根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”所以在违法分包中，不论是否与存在劳动关系，用工单位都要承担工伤赔偿责任。

法院最终判决：L公司与老汪承担连带赔偿责任。

、L公司能否通过合同约定转嫁风险？

不能！L公司承担赔偿责任后要求向老汪进行追偿，理由是L公司与老汪签订的《劳务分包合同》明确约定“如在施工过程中发生重大伤亡及其他安全事故，造成事故的一切责任和因此发生的一切费用均由承包方（老汪）承担。”

法院认定：L公司与老汪之间是违法分包关系，L公司与老汪之间签订的《劳务分包合同》无效，并且该条款违反法律强制性规定，该合同条款的约定无效。L公司将其承包的工程分包给无资质的老汪，存在选任过错，应承担连带赔偿责任。根据L公司和老汪各自责任大小确定相应的赔偿数额。因老汪直接雇佣李大壮从事劳务，与李大壮形成管理与被管理关系，老汪未尽到善良管理人的注意义务，在李大壮的受伤过程中存在过错，承担主要赔偿责任。由老汪承担%赔偿责任，L公司承担%赔偿责任。