对于在工作过程中受到了人身损害的劳动者来讲，申请进行工伤劳动能力鉴定是必须的，因为需要根据这个鉴定结果来大致确定对工伤职工的赔偿范围，那么，没有工伤认定决定书可以申请工伤劳动鉴定吗?

一、没有工伤认定书,能作劳动能力鉴定吗

不能，依据工伤保险条例第二十三条之规定，申请劳动能力鉴定必须提供工伤认定决定。因此，没有工伤认定决定书，不能进行工伤劳动能力鉴定。

无须认定为工伤就可以评残的，一个是在无照企业受到事故伤害，还有一个是未满16周岁（童工），要想得到工伤赔偿，必须先认定为工伤。程序是：工伤认定——劳动能力鉴定——工伤赔偿。

司法鉴定也可以索赔，但是同样的伤，按人身损害标准鉴定的等级一般要低于按工伤鉴定标准鉴定的等级，《工伤保险条例》第二十三条劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。

二、工伤与公伤的区别是

主体及相互间关系不同，工伤发生在劳动关系中，也就是用人单位和劳动者之间。公伤发生在国家机关、参照公务员法管理的事业单位和社会团体与其工作人员之间，这种关系不属于劳动关系，带有行政属性。

确定待遇的依据不同，工伤待遇由工伤保险条例和地方行政法规确定，公伤待遇由人事、劳动和社会保障部门会同财政部门制定。

能否参加工伤保险待遇不同，工伤可参加工伤保险，享受工伤保险待遇。公伤不可参加工伤保险，不能享受工伤保险待遇，而是享受相关的公伤待遇。

待遇支付主体不同，工伤享受工伤保险待遇，参加工伤保险的。由工伤保险基金按规定支付，未参加工伤保险的。由用人单位比照工伤保险待遇支付，公伤待遇由所在单位支付。

争议解决途径不同，因工伤待遇发生纠纷，根据具体情况的不同可以适用劳动争议仲裁、申请行政复议、提起行政诉讼和民事诉讼解决，对单位公伤待遇有异议的，只能先通过人事争议仲裁裁决，对裁决不服的可以向人民法院提起民事诉讼。

通过上文的详细介绍，我们知道，没有工伤认定书是不能进行工伤劳动能力鉴定的，如果您情况比较复杂，欢迎大家进行法律知识咨询。

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文周强/实习律师

2010年8月，王某入职一家机械制造公司并签订劳动合同。2012年7月24日，王某在正常从事本职机械操作工作过程中，因机械故障导致右手臂严重受伤，遂进行住院治疗。王某因事故受伤后，该用人单位一直没有为其进行工伤申报。2013年2月，王某右手臂所受损伤经该市劳动能力鉴定委员会鉴定，评定级别为五级伤残。后王某要求该用人单位支付停工留薪期内的工资福利、护理费、伤残津贴等费用未果，遂向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以未进行工伤认定为由不予受理。在此情况下，王某向法院提起诉讼，要求该用人单位支付仲裁申请中提及的费用。但是，法院受理后驳回了王某的起诉。

工伤认定与工伤等级鉴定是两个不同的法律概念，也是处理工伤劳动争议案件的两个不可或缺的条件。其中，工伤认定是指用人单位或者受到工伤事故伤害或被鉴定为职业病的劳动者，在法定的期限内向参保地的社会保障行政部门（人力资源社会保障机构的工伤认定部门）提出工伤认定申请并提交符合要求的申请材料后，由该部门对是否构成工伤作出的认定；工伤等级鉴定是指用人单位或者受到工伤事故伤害或被鉴定为职业病的劳动者向参保地的设区的市级劳动能力鉴定委员会提出的，就劳动者因工伤致残程度的评定。

根据《工伤保险条例》等相关法律法规的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自工伤事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起30日内为职工申请工伤认定。遇有特殊情况，经报社会保障行政部门同意，申请时限可以延长。目前，辽宁省地区执行的延长时间标准是30日。如果用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，从工伤事故伤害发生之日或职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止的工伤待遇等有关费用由用人单位负担。

用人单位未按照法律规定提出工伤认定申请，工伤职工或其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向参保地的社会保险行政部门提出工伤认定申请。这里面的工会组织不仅包括职工所在用人单位的工会，还包括符合《中华人民共和国工会法》的各级工会组织。

职工或其近亲属、用人单位对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。

综上，可以看出工伤认定属于劳动保障行政部门的职责范围，不能由人民法院来进行认定。人民法院在审理涉及工伤的劳动争议案件中，无权对劳动者是否构成工伤作出认定，也无权改变劳动保障行政部门作出的工伤认定结论。本案中，王某右手臂受伤属实，但是其在未对该损伤是否属于工伤进行认定的情况下，即以工伤争议赔偿为由向法院起诉，要求用人单位给予工伤保险待遇，不符合我国法律规定的起诉条件，王某可以提起行政途径解决。因此，法院对王某的起诉作出不予受理的裁定，符合法律的规定。

对于像本案中王某这样发生工伤事故的案件当事人，应首先在工伤事故发生后进行工伤认定，然后再提起劳动仲裁申请。如果对仲裁裁决结果不服，可依法向法院提起诉讼，而不应该仅在工伤等级鉴定后便申请仲裁或向法院提起诉讼。

作者乔谦北京市浩天信和（济南）律师事务所

【各省高级人民法院观点】

总体观点：法院虽然不具有行政认定的职权，但根据案件事实和实体上对劳动者的伤情是否符合工伤的构成要件是可以进行判断的，最大限度保护劳动者的工伤利益。

一、江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》规定，妥善处理未经工伤认定的工伤保险赔偿纠纷。因用人单位的原因，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉要求用人单位赔偿的，人民法院应予受理。

二、南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件仲裁与审判若干问题的指导意见》的通知第二十条劳动者超过工伤认定申请期限，无法获得工伤认定的，仍可以以普通民事案件向用人单位提出赔偿请求。

三、河北省高院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见21、职工受伤后，用人单位怠于履行职责，未按照工伤保险条例的规定提出工伤认定申请，工伤职工或其亲属、工会组织也未在事故发生一年内提出工伤认定申请，造成无法进行工伤认定的，劳动者申请仲裁被驳回后，可以向人民法院起诉要求进行工伤认定。（大部分法院都赞同将工伤的认定权收归法院，否则应规定劳动者可以对用人单位请求人身损害赔偿。）

四、徐州市中级人民法院劳动争议案件指导意见17、因用人单位原因，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的，劳动者或其近亲属向人民法院起诉，要求能给人单位赔偿的，人民法院应予受理。

关于是否“因用人单位原因”的判断，一般应推定用人单位存在过错，用人单位对其无过错承担举证责任；若用人单位能够举证证明其不存在过错，对劳动者要求享受工伤待遇的，应裁定驳回起诉。

用人单位在工伤发生后，虽未在规定期限内申报工伤，但已向劳动者告知了申请工伤认定的各项权利义务，或者存在其他正当理由的，可认定其不存在过错。

人民法院在审理未经工伤认定的工伤赔偿案件时，需对伤残等级进行鉴定的，应首先委托劳动能力鉴定委员会进行，若劳动能力鉴定委员会不予鉴定的，可委托中介机构，参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行鉴定。

一、广东省高院广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动争议座谈会纪要》第4条，用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及劳动者、近亲属、工会均未在法定期间申请工伤认定，以至无法认定工伤，劳动者或近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动仲裁机构或人民法院应驳回起诉并告知可另行主张人身损害赔偿。但用人单位对构成工伤没有异议的，可支持按照工伤保险待遇赔偿。．

二、山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要（十）关于劳动过程中发生的伤害事故未经工伤认定的，如何适用法律的问题。实践中，一些工伤事故发生后，用人单位和工伤劳动者及其近亲属在法定期限未及时申报工伤造成工伤不能确认，或者申报工伤后未被劳动行政主管部门认定，这种情形下，人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，因此，不能适用国务院《工伤保险条例》予以处理，可以按照一般人身损害赔偿案件予以处理。

【部分案例观点】

裁判观点1

劳动者在工作中非因第三人原因受伤，劳动者逾期未申请工伤认定，申请劳动仲裁请求用人单位支付工伤保险待遇被驳回后，未向人民法院提起工伤保险待遇纠纷，而是向人民法院起诉一般人身损害侵权责任纠纷，此时，若用人单位未提出程序抗辩，人民法院可以按照一般人身损害赔偿标准判赔。

参考案例：（2014）滨民初字第1120号民事调解书

裁判观点2

劳动者逾期未申请工伤认定，直接向人民法院起诉工伤保险待遇纠纷，被法院驳回起诉

参考案例：（2015）矿民初字第19号民事裁定书

裁判观点3

劳动者逾期未申请工伤认定，申请劳动仲裁请求用人单位支付工伤保险待遇被驳回后，又向人民法院起诉工伤保险待遇纠纷，被驳回

劳动行政部门是工伤认定的法定职权部门，是否属于工伤须先经过劳动行政部门作出认定，该程序是主张工伤赔偿的前置程序。

参考案例：（2013）西民二初字第1219号民事判决书

裁判观点4

用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者要求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书，但用人单位对劳动者构成工伤无异议的，应当支持劳动者的主张。

参考案例：佛山市中级人民法院（2018）粤06民终6309号

裁判观点5

用人单位负有在法定时限内申请工伤认定的义务。农机石油公司没有证据证明其在王治来受伤后向有关部门提交工伤认定申请，王治来现无其他途径申请工伤认定，一审判决由农机石油公司承担王治来的相关工伤待遇并无不当。

参考案例：河南省济源中级人民法院（2014）济中民三终字第156号

【劳动仲裁是主张工伤保险待遇等劳动争议案件的前置程序】

逾期未申请工伤认定的劳动者，首先应申请劳动仲裁，仲裁以未认定工伤为由驳回劳动者的请求或不予受理后，劳动者可向人民法院提起工伤保险待遇纠纷。人民法院应当根据当事人的伤情和《工伤保险条例》关于工伤认定的条件的规定，对劳动者是否符合工伤构成条件作出判断。若符合工伤的构成要件，可委托有资质的鉴定机构进行工伤等级鉴定，并按照工伤标准判赔；若不符合工伤的构成条件，则按照一般人身损害赔偿标准判赔。

构成工伤---按工伤保险赔偿；不构成工伤，单位有过错--支持人损；单位无过错，驳回；

劳动仲裁是工伤保险待遇赔偿的前置程序。从法条上来讲，符合《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释二》第六条规定，劳动者因工伤、职业病，请求用人单位依法承担给与工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院依法受理。另外，从案由上来讲，工伤保险待遇纠纷属于劳动争议纠纷，应当遵循劳动争议案件劳动仲裁前置的程序。其次，直接起诉工伤保险待遇纠纷与《人身损害司法解释》第十一条第三款内容相违背。