发生工伤后怎么办？是恢复以后继续上班还是解聘拿钱走人？应该如何处理呢？

发生工伤以后，首先认定工伤

职工发生工伤以后，应当抓紧向用人单位汇报，由用人单位组织职工救助、送诊就医并申报工伤认定。

工伤认定行政部门，会根据职工和用人单位申报的材料，根据《工伤保险条例》确定的七类工伤情形和三类视同工伤情形，确定是否属于工伤。实际上，工伤认定还要进行现场考察，做有关人员的笔录，最终形成有效的工伤认定结论书。

如果属于工伤，就可以按照医院医生的医嘱，享受

待遇。停工留薪期期间，用人单位要按照职工正常出勤的情形发放工资待遇以及奖金待遇，缴纳着社会保险。

职工因工伤承担的医疗费，符合三个医保目录要求的会有工伤保险基金100%报销，没有起付线。职工住院治疗期间工伤还可以享受到伙食补助费，这是医疗保险没有的。另外，到统筹地区以外就医所需要的交通食宿费用也可以报销。康复费用、辅助器具费用符合规定的也可以由工伤保险基金承担。

工伤康复以后可以享受一次免费的劳动能力鉴定，然后根据劳动能力的鉴定结果，再享受有关其他待遇。如果用人单位没有给职工缴纳工伤保险，职工一样可以申请工伤认定，不过相应的费用也会由用人单位承担。

出了劳动能力鉴定结论以后，劳动者可以根据伤残级别的不同享受不同的待遇。

。一级到十级伤残，发放的伤残补助金是本人月缴费基数的27倍到7倍。伤残程度越轻，补助金越少。

。这一问题最大的特点是，劳动者和用人单位无法解除劳动关系，用人单位还要给职工缴纳的社保直至退休。

如果伤残的劳动者生活需要护理，工伤保险基金会按照需要护理的程度，拨付30%~50%社平工资的生活护理费。

一级伤残的伤残津贴为本人工资的90%，二级85%，三级80%，四级75%。相应的伤残津贴标准，会根据社会平均工资的增长而不断调整增加。

如果是五、六级伤残的职工，不能从事用人单位安排的工作的工作的，也可以退出工作岗位，用人单位发放伤残津贴。他们的伤残津贴标准为本人工资的70%和60%。相应工资是由用人单位承担了。五六级伤残职工，用人单位不可以解除劳动关系，但是职工可以主动申请解除劳动关系。

。工伤5~10级的职工，如果双方解除劳动关系，用人单位应当向劳动者支付一次性就业补助金，工伤保险基金会向劳动者支付一次性医疗补助金。但是具体两种补助金的标准是由各省市自行确定，像山东省直接跟社平工资挂钩。

说实话，山东省十级伤残医疗补助金是4个月的社会平均工资，就业补助金是8个月的社平工资，如果双方解除劳动合同这一笔钱就有七八万元，所以对于很多职工来说，这也是一笔不小的诱惑，毕竟十级伤残一般对于劳动能力的影响不大。

但是，山东省毕竟相应的工资待遇是跟社会平均工资挂钩，解除劳动关系时间越晚，钱数会越多。

不过各省市毕竟不一样，像江苏省一次性医疗补助金是定额3万元，一次性就业补助金只有1.5万元。如果像江苏省一些地区只跟定额挂钩这种情况下还是越早领越好，毕竟货币会贬值。但是，并不排除有关省市调整补助金标准的情况。

所以，是否离职还是要具体问题具体分析吧。

工伤复发

工伤职工工伤复发，是指职工因工伤事故或患职业病，经过医疗机构采取必要的诊断治疗，包括病情检查、确诊、药物治疗、手术治疗等医疗措施，确定工伤职工病情痊愈，可以终结医疗，终止停工留薪期，经过劳动能力鉴定委员会确定伤残等级后，或者正处于劳动能力鉴定过程中，工伤职工原有病情不同程度地复发。需要说明的是，复发疾患需与原工伤部位有医学上的必然联系或相一致性方可确认。如因工负伤致股骨头、颈骨骨折，经治疗后骨折愈合，但若干月后原工伤部位出现缺血、坏死等。

为尽量简化程序，方便工伤职工医疗救治，对于通过一般的医疗诊断，能够明确认定系旧伤复发或能够明确排除旧伤复发情形的，不再需要进行工伤的旧伤复发确认。只有在争议较大时，可提请劳动能力鉴定委员会予以确认。

工伤复发，再次治疗的费用可以报销？

根据《工伤保险条例》第三十八条的规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，可以享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。

即经过诊断治疗的，可以按照第三十条的规定享受工伤医疗待遇：治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付；职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付；工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

需要配置辅助器具的，可以按照规定配置，所需费用按照国家规定标准从工伤保险基金支付。

此外，需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

能否与工伤复发职工解除劳动关系？

经有关部门鉴定确实是工伤复发的，工伤复发的劳动者依然可以享有工伤待遇。用人单位应当根据劳动者工伤情况来确定是否可以解除劳动关系，而不能随意解除与劳动者的劳动关系。

因工致残被鉴定为1-4级的

不得终止合同，应当保留劳动关系，退出工作岗位。

因工致残被鉴定为5-6级的

保留用工关系，安排适当工作，难以安排工作的由用人单位每月发放伤残津贴。但职工可以提出终止合同，并一次性付清工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

因工致残被鉴定为7-10级的

劳动合同期满终止，或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位一次性付清工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

随着农民工大量涌入城市打工，大量未经培训的打工者成为城市现代化工业生产的机械操作者。由于这些机械操作者大多未经过岗前培训，再加上其他一些意外的原因，失臂、失手、失指的工伤事故也大量出现。如果提起工伤赔偿诉讼，有哪些主要注意的问题？

天津津瑞律师事务所的黄兴友律师做出了解答：

据媒体报道，2000年仅深圳市一个城市，因工伤事故致残的就多达两千多人。也正是因为如此，近年来，因工伤事故引起的民事工伤赔偿诉讼也大量增加。但由于此类民事诉讼具有一定的特殊性，因而在审判实践中常常遇到一些疑难问题，影响诉讼的正常进行。为了更好的解决此类案件，在审判实践中应特别注意以下几个问题：

一、关于工伤认定应注意的问题

是否工伤，是能否引起工伤赔偿和能否引起工伤赔偿诉讼的关键问题。因此，提起工伤赔偿诉讼，必须以符合法定程序的工伤认定为前提。根据实践经验，围绕工伤认定问题，人民法院应当注意以下几点：

1.如果提起工伤赔偿诉讼请求的当事人没有劳动行政部门出具的认定工伤的意见书，法院则不能受理当事人的诉讼请求。同时应提醒当事人去劳动保障行政部门申请工伤认定。如果当事人提出工伤认定申请后，劳动保障行政部门不予受理，法院则应告知当事人可就工伤认定问题向法院提起行政诉讼。

2.按照国务院颁发的《工伤保险条例》第17条的规定，负责工伤认定的机构是劳动保障行政部门，其他部门比如法院、医院、鉴定机构或者发生工伤事故的单位等等，均无权进行工伤认定。这就决定了工伤认定是一种行政行为。因此，如果认定工伤的机构不是劳动保障行政部门，法院也不应受理当事人提起的有关工伤赔偿的诉讼请求。

3.如果劳动保障行政部门对当事人的伤情已经认定为工伤，当事人据此提起民事赔偿诉讼的，法院则应当受理。至于是否应当认定为工伤以及劳动保障行政部门认定工伤的程序是否合法等，则不是民事诉讼中审查的问题。如果被告方在民事诉讼中提出工伤认定的程序不合法等问题，法院应告知被告方就该问题提起行政诉讼，而不能直接在民事诉讼中加以解决。因为工伤认定问题属于行政行为，当事人对行政行为不服，只能提起行政诉讼，而不能在民事诉讼中提出。如果在民事诉讼的进行中当事人一方提起了行政诉讼，而行政诉讼的结果又会直接影响民事诉讼，则应暂停民事诉讼的进行。待行政诉讼结案后，根据行政诉讼的判决结果，再决定是否恢复民事诉讼。比如，假若行政诉讼撤销了工伤认定，则应终止有关工伤赔偿的民事诉讼;假若行政诉讼肯定了工伤认定，则应恢复有关工伤赔偿的民事诉讼。另外，假如当事人一方只在民事诉讼中对工伤认定问题提出异议，而不提起行政诉讼或者提起行政诉讼的时效已经过期，或者法院的行政庭不受理当事人提出的行政诉讼，法院的民事审判庭则只能依据劳动保障行政部门的工伤认定审理民事诉讼，而不能指定或委托劳动保障行政部门对是否工伤重新认定，也不能委托或指定其他部门对是否工伤再进行认定，更不能自己对是否工伤问题进行判决或裁定。这是因为，民事审判不能越权审理行政审判的内容。

黄兴友律师补充：

二、关于劳动能力鉴定应注意的问题

劳动能力鉴定，是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为如下三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力程度直接影响着工伤赔偿数额的大小，而劳动能力程度必须经由合法的鉴定程序加以确认，才能作为证据在诉讼中发挥作用。因此，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。有关劳动能力鉴定问题，民事诉讼中应当注意以下两个问题：

1.关于劳动能力鉴定的法定机构。根据《工伤保险条例》第23、24两条的规定，劳动能力鉴定由设区的市级劳动能力鉴定委员会和省、自治区、直辖市的劳动能力鉴定委员会进行。这一规定包含如下三个问题：（1）劳动能力鉴定属于劳动保障行政部门的职能，因而它属于国家的行政行为。其他任何单位包括人民法院、公安机关以及其他各种鉴定机构，都无权从事劳动能力等级鉴定。假如其他部门从事了这种鉴定，其鉴定结论不能被作为证据在诉讼中采用。（2）区级劳动保障行政部门和未设区的市级劳动保障行政部门都不设劳动鉴定委员会，换言之，这两种劳动保障行政部门不具有劳动能力鉴定的职能。如果这两种劳动保障行政部门进行了劳动能力等级鉴定，其鉴定结论也不能在诉讼中被作为证据采用。（3）有权进行劳动能力等级鉴定的国家机构只有省、自治区、直辖市的劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会。其中，省、自冶区、直辖市的劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

2.不服劳动能力鉴定结论的问题。根据《工伤保险条例》第26条的规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市的劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市的劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。根据这一规定，如果当事人不服设区的市级劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，但在收到鉴定结论后15日内没有提起再次鉴定的申请，或者当事人不服省、自治区、直辖市的劳动能力鉴定委员会作出的具有最终效力的劳动能力鉴定结论，而未向人民法院提起行政诉讼，却在民事诉讼中提出重新鉴定申请的，法院在民事诉讼中应予驳回或不予受理。这是因为，对劳动能力的鉴定只能由劳动保障行政部门设立的劳动能力鉴定委员会进行，其他任何单位和部门均无权进行。当事人对劳动鉴定委员会的鉴定结论不服的，可以在行政诉讼中要求法院重新鉴定，但不能在民事诉讼中要求重新鉴定。如果一方当事人在民事诉讼进行中因劳动能力鉴定结论问题向人民法院提起了行政诉讼，则民事诉讼应当中止进行，待行政诉讼结案后，再根据行政诉讼的判决结果，决定是否恢复民事诉讼。假若行政诉讼肯定了劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，民事诉讼应恢复进行。假若行政诉讼撤销或者否定了劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，并组织或者指定劳动能力鉴定委员会重新鉴定，民事诉讼则应等待新的鉴定结论出现后，再恢复民事诉讼。司法实践中，有些法院在民事诉讼中因当事人一方不服劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，就直接决定对劳动能力等级重新进行鉴定，或者建议劳动能力鉴定委员会重新鉴定，这都是不正确的。必须注意，民事审判只能根据劳动能力鉴定委员会的鉴定结论进行判决，换言之，民事审判必须将劳动能力鉴定委员会的鉴定结论作为直接证据加以采用，而无权对之进行审查。因为这种审查只能是行政诉讼的职能。

黄兴友律师补充：

三、关于决定赔偿数额应注意的问题

工伤致残的赔偿数额问题，严格按照《工伤保险条例》第五章“工伤保险待遇”的有关规定办理即可。但有以下几个问题需要特别注意：

1.关于伤残补助金和伤残津贴的标准问题。根据《工伤保险条例》第33～35条的规定：伤残补助金和伤残津贴的数额，都是根据受伤者受伤前月工资的一定比例进行计算。在这里，月工资的多少直接影响着伤残补助金和伤残津贴的数额的决定。需要特别注意的是，这里所说的月工资，是指受伤者受伤时正常工作的月工资，而不是指受伤前12个月的平均工资。

2.关于工资标准的举证责任问题。审判实践中发现，有的被告(企业单位)在诉讼中为了减少对工伤者的赔偿数额，在法庭上故意将工资标准区分为月工资和伙食补助费两部分，这实际上是一种不诚实的表现，法院在审理时应特别注意。比如，海南某企业对某职工每月发放的工资是650元，该职工因工受伤后，该企业不支付工伤保险费。该职工提起诉讼后，该企业在法庭上强调它给该职工发放的月工资是500元，另150元是伙食补助费。但该职工从来未听说过什么伙食补助费，领工资时是直接领取650元，工资单上也从未注明有150元属于伙食补助费。对于这样的问题，法庭应让被告人举出区分工资和伙食补助费的证据。比如应出示有职工签名的500元工资单和150元伙食补助费单。此种举证责任应在被告(企业单位)，而不在原告(受伤职工)。因为按照谁主张谁举证的原则，将650元区分为工资和伙食补助费的主张者是被告而不是原告。原告主张月工资是650元，被告也承认原告每月领到650元，这样，原告就不需要举证。但被告主张原告每月拿到的650元中有150元是伙食补助费，这属于被告的主张。对这一主张，自然应由被告举证。若被告不能举证，就应认定工资是650元。另外按照举证规则，原告方控制着对对方有利的证据而拒不出示的，应按有利于对方的原则认定事实。职工签名的工资单肯定在被告方控制着，如果被告方拿不出或者不愿拿出这种有证明作用的工资单，只能说明它发放的工资并未区分为月工资和伙食补助费。那么，按照有利对方的原则，在计算伤残补助金和伤残津贴时就应当按月工资650元计算，而不能只按500元计算。但遗憾的是，有的法院在审判实践中却未按举证规则办理，像前例中所说的海南某案件，法院就未让被告出示证据，仅凭被告的口头述说，就把650元的工资区分为500元工资和150元伙食补助费，进而按500元工资计算伤残补助金和伤残津贴，这实际上是侵犯了受伤职工的利益。

3.关于一次性支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第34条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发放伤残津贴。必须注意，这一规定不是呆板的，而是灵活的。也就是说，究竟是按月发放，还是一次性发放，由受伤职工自己决定，而不是由用人单位决定，也不是由法院决定。关于这个问题，劳动部1996年8月12日就《关于企业职工工伤保险试行办法》第27条的规定解释说：“领取伤残抚恤金的受伤职工或其亲属，自愿一次性领取伤残抚恤金的，可以一次性计发，然后终止工伤保险合同。”2003年公布的《工伤保险条例》第34条第2款也规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”这说明，法律把主动权交给了工伤者自己。因此，在工伤赔偿的民事诉讼中，法院应当主动征求工伤致残者的意见，然后决定是按月发放还是一次性计发。

黄兴友律师补充：

四、关于越权审判问题

越权审判是在工伤赔偿案件中需要特别注意的一个问题。所谓越权审判，是指法官在民事审判中，审理了本应在行政审判中审理的内容。此种越权审判，不但违背了民事审判的基本规则，造成诉讼活动的浪费，而且侵犯了行政机关的行政权力和一方当事人的利益。民事审判越权现象，最容易发生在因工伤引起的民事赔偿诉讼中。原因在于，法律将工伤认定权和伤残后的劳动能力鉴定权规定为一种行政权利，只允许劳动保障行政部门进行，但许多人包括法院和检察院的一些同志都不了解这一点，以为对工伤的认定和对劳动能力的鉴定，其他单位也可以进行。这样一来，就容易出现以下三个问题：一是有些当事人把本应在行政诉讼中提出的主张在民事诉讼中提出。比如，在海南的一个工伤赔偿案件中，被告方对劳动保障行政部门认定工伤的结论不服，却不向劳动保障行政部门申请复议，也不向人民法院提起行政诉讼，却在民事诉讼中反复提出，并要求民事法庭对是否工伤问题重新认定。这完全是混淆诉讼性质的一种错误做法。二是民事审判中的个别审判人员不懂得民事审判不具有更改行政机关行政行为的职能的道理，受理了本不应受理的当事人的更改行政机关行政行为的诉讼请求。比如上例中，对于某用人单位关于伤残人李某不是工伤的诉讼主张，本不应受理，但法庭不仅受理了某用人单位的诉讼主张，允许其举证，还在法庭上对其举证进行质证，浪费了许多诉讼时间。这与审判人员在诉讼知识上的欠缺不无关系。正确的做法应当是，直接告知当事人：对是否工伤的问题不是本法庭审理的对象，如果当事人对工伤认定有异议，应在行政诉讼中解决。三是有些检察机关以民事抗诉的形式迫使人民法院在民事诉讼中解决行政诉讼中的问题。例如，海南某检察院，竟然对某中级法院依据市劳动保障行政部门所作的工伤认定和省劳动保障鉴定委员会所作的伤残鉴定作出的判决提出抗诉，在抗诉书中指出：“二审法院采纳海南省劳动能力鉴定办公室的鉴定结论，认定李某某为伤残六级，属证据不足，采信不当，认定事实不清。”按照《工作保险条例》的规定，工伤鉴定只能由劳动保障行政部门进行，而且省级劳动鉴定机构的鉴定结论是最终结论。这就是说，在工伤赔偿案件中，当有了省级劳动鉴定机构的最终鉴定结论时，人民法院只能依据最终鉴定结论判决。可该检察院竟然指责法院依据该最终鉴定结论办案是“证据不足、采信不当，认定事实不清”。难道把最终鉴定结论丢在一边，仅凭被告方的口头述说就改变伤残鉴定结论，就是证据充足、采信适当、事实清楚吗?显然，该检察院在这个问题上对法律的理解有误，也没有弄清楚民事诉讼与行政诉讼的区别。

以上是导致民事审判越权的三个主要原因。因此，各级人民法院在民事审判中，应当特别注意防止越权，即防止在民事审判中审理本应在行政审判中解决的问题。民事审判与行政审判是两种诉讼职能完全不同的审判。民事审判专门解决法人与法人、公民与公民以及法人与公民之间发生的民事纠纷问题;而行政审判则是专门解决行政机关与法人或公民之间因行政行为引起的纠纷问题，二者具有本质的区别。正因为如此，有的国家将法院分为民事法院和行政法院，杜绝民事审判越权审理行政问题。我国虽然未专门设立行政法院，但在各级法院分设了民事审判庭和行政审判庭，各自分担不同的审判职能。有些法官在民事诉讼中自觉不自觉地审理了行政诉讼中的问题，如将不服工伤认定或不服劳动能力鉴定的问题在工伤赔偿的民事诉讼中加以解决，大多是由于不懂得民事诉讼与行政诉讼的区别造成的。这与法官的业务素质过低不无关系，建议各级法院应就这个问题对法官们进行一次普遍的轮训。