故意伤害罪

一、故意伤害罪的概念和构成

故意伤害罪,是指故意非法损害他人身体健康的行为。

本罪的构成要件是:

(1)本罪的客体是他人的身体健康权。这里所谓的身体健康权，是指已身以外的自然人对于保持其肢体、器官、组织的完整性和正常机能的权利。本罪的对象必须是他人。自己对自己的身体健康造成损害的不构成本罪。但是，如果军人在作战时自伤身体选避军事义务，可构成战时自伤罪。故意伤害耶区别于其他侵犯人身权利犯罪的本质特征，就在于损害他人肢体、器官、组织的完整和正常机能。如果虽以他人身体为侵害对象，但未造成损害他人肢体、器官、组织的完整和正常机能的，虽然造成一定程度的肉体疼痛(如一般殴打)，则不应以故意伤害罪论处。欧打如符合其他

犯罪的要件,应构成相应的罪。

(2)本罪的客观方面表现现为非法损害他人身体健康的行为。第一，损害他人的身体健康的行为必须是非法的，合法行为而损害他人身体健康的，不构成犯罪。如实施正当防卫行为而打伤不法侵害者。第二，必须具有损害他人身体健康的行为，即具有破坏他人体的肢体、组织的完整或者损坏人体组织、肢体、器官的正常机能的行内。损害他人身体健康的行为,以作为的方式及暴力方法最为常见，但对故意伤害行为法律并没有以作为及暴力为必要条件。需要指出的是，在刑法中，针对他人身体而实施的犯罪有多种，而且，也多使用暴力并对被害人身体健康造成一定程度的损害，如绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，暴力取证罪，抢劫罪等。只要刑法对此另有规定，则不能以伤害罪论处。

本罪的损害结果包括轻伤害、重伤害和伤害致死三种情况。明确三者的界限，对于正确地量刑具有重要意义。由于伤害致死只要发生死亡结果即可认定，因此，有必要明确人体重伤、轻伤、轻微伤的标准。根据2013年8月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部(人体损伤程度鉴定标准》的规定，“重伤”，是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤，包括重伤一级和重伤二级;“轻伤”，是指使人肢体或者容貌损害,听觉、视觉或者其他器官功能部分障碍或者其他对于人身健康有中度伤害的损伤，包括轻伤一级和轻伤二级;“轻微伤”，是指各种致伤因素所致的原发性损伤，造成组织器官结构轻微损害或者轻微功能障码。至于“重伤”“轻伤”“轻微仿”的具体的标准，(人体损伤程度鉴定标准》有明确具体的规定。同时，《人体损伤程度鉴定标准》还专门规定了如下三个方面的问题:第一,鉴定原则。遵循实事求是的原则，坚持以致伤因素对人体直接造成的原发性损伤及由损伤引起的并发症或者后遗症为依据，全面分析，综合鉴定。刘于以原发性损伤及其并发症作为鉴定依据的，鉴定时应以损伤当时伤情为主,损伤的后果为辅，综合鉴定。对于以容貌损害或者组织器官功能障碍作为鉴定依据的，鉴定时应以损伤的后果为主,损伤当时伤情为辅，综合鉴定。第二，鉴定时机。以原发性损伤为主要鉴定依据的，伤后即可进行鉴定:以损伤所致的并发症为主要鉴定依据的，在伤情稳定后进行鉴定。以容貌损害或者组织器官功能障码为主要鉴定依据的，在损伤90日后进行鉴定;在特殊情况下可以根据原发性损伤及其并发症出具鉴定意见，但须对有可能出现的后遗症加以说明，必要时应进行复检并予以补充鉴定。疑难、复杂的损伤，在临床治疗终结或者伤情稳定后进行鉴定。第三，伤病关系处理原则。损伤为主要作用的，既往伤/病为次要或者轻微作用的，应依据本标准相应条款进行鉴定。损伤与既往伤/病共同作用的，即二者作用相当的，应依据本标准相应条款适度降低损伤程度等级,即等级为重伤一级和重伤二级的，可视具体情况鉴定为轻伤一级或者轻伤二级，等级为轻伤一级和轻伤二级的，均鉴定为轻微伤。既往伤/病为主要作用的，即损伤为次要或者轻微作用的，不宜进行损伤程度鉴定，只说明因果关系。

(3)本罪的主体是一般主体。其中，对于故意伤害致人重伤或死亡的，主体为年满14周岁、具有刑事责任能力的自然人。对于致人轻伤害的，主体是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。

(4)本罪的主观方面是非法伤害他人身体健康的故意。对造成伤害结果面言，可包括直接故意和间接故意，而故意伤害致死，行为人对伤害结果出于故意，而对死亡结果则必须是过失的心理态度，即属于复杂罪过的情况。需注意的是，在间接故意伤害的情况下，只能是放任对他人身体健康损害结果的发生，而不能是放任死亡结果发生，否则，应构成故意杀人罪。伤害的动机是多种多样的，但动机不影响本罪的成立,只是量刑情节。

二、故意伤害罪的认定

(1)故意伤害与殴打行为的界限。伤害是指损害他人肢体、器官、组织完整和正机能的行为。殴打，是指造成人体暂时性的疼痛，但不损害人体健康的行为。殴打也可能造成一定的人体损害，如脸肿、鼻腔出血、皮下出血等，但这里造成的损害，并不是伤害罪意义上的对人体健康的损害，不能构成伤害罪。如因殴打而造成身体健来损害的结果，特别是在发生死亡结果的情况下,应认真分析，是采用殴打方式行伤害之实,还是因过失造成重伤或致人死亡，或者对结果的发生主观上无罪过。不能因殴打是有意实施的，就认为只能构成故意伤害罪。

(2)故意伤害致人死亡与过失致人死亡的界限。两者相同之处在于客观上都造成了他人死亡的结果,主观上都没有剥夺他人生命的故意。区别在于:故意伤害致人死亡的,行为人主观上具有伤害的故意,但对死亡的结果是过失，属于复杂罪过;而过失致人死亡的行为人主观上只对死亡结果有过失,主观上并无伤害的故意。因此，区分两者的关键在于主观上有无伤害的故意。

(3)故意伤害与故意杀人未遂的界限。通说认为间接故意犯罪不存在未遂，因此，这里的故意杀人未遂是指直接故意杀人未遂与故意伤害的界限。两者相同之处在于客观上都造成伤害的结果，区别的关键在于行为人的故意内容不同。故意伤害的故意内容，是非法损害他人身体健康，并无剥夺他人生命的故意;而故意杀人未遂故意的内容，是非法剥夺他人的生命，虽然在客观上出现的是损害他人健康的结果，但这是由于行为人意志以外的原因，而未造成死亡的结果，不能因此而改变行为人非法剥夺他人生命的故意内容。因此，两者区别的关键在于主观上有无剥夺他人生命的故意内容。

(4)故意伤害致死与故意杀人的界限。两者相同之处在于主观上都是出于故意，在客观上都发生了死亡的结果。故意伤害致死只具有损害他人身体健康的故意，对死亡结果的发生主观上是过失;而故意杀人在主观上具有非法剥夺他人生命的故意内容。因此，有无剥夺他人生命的故意内容，是区别两者的关键。

三、故意伤害罪的刑事责任

第二百三十四条[故意伤害罪]故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

2017年7月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款，具有下列情形之一，致使他人感染艾滋病病毒的，认定为刑法第九十五条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”。依照刑法第二百三十四条第二款的规定，以故意伤害罪定罪处罚:

(一)明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的;

(二)明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系的。

根据1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，间接故意杀人与故意伤害致人死亡，虽然都造成了死亡后果,但行为人故意的性质和内容是截然不同的。不注意区分犯罪的性质和故意的内容，只要有死亡后果就判处死刑的做法是错误的，这在今后的工作中，应当予以纠正。对于故意伤害致人死亡，手段特别残忍、情节特别恶劣的，才可以判处死刑。参照1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》(以下简称“工伤标准”)，刑法第二百三十四条第二款规定的“严重残疾”是指下列情形之一:被害人身体器官大部缺损、器官明显畸形、身体器官有中等功能障碍、造成严重并发症等。残疾程度可以分为一般残疾(10至7级)、严重残疾(6至3级)、特别严重残疾(2至1级),6级以上视为“严重残疾”。在有关司法解释出合前，可统一参照“工伤标准”确定残疾等级(★根据2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于发布(人体损伤致残程度分级》的公告》，(人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行。司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损仿致残程度鉴定统一道用《人体损伤致残程度分级)，应当按此确定残疾等级--编者说明)。实践中，并不是只要达到“严重残疾”就判处死刑，还要根据伤害致人“严重线疾”的具体情况，综合考虑犯罪情节和危害后果来决定刑罚。故意伤吉致人重伤造成严重残疾，只有犯罪手段特别残忍，后果特别严重的，才能考虑适用死刑(包括死刑，缓期2年执行)。

根据2014年1月2日最高人民法院《关于执行《人体损伤程度鉴定标准)有关问题的通知》(法[2014]3号),《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于发布《人体损伤程度鉴定标准)的公告》已于2013年8月30日发布，《人体损伤程度鉴定标准》(以下简称《损伤标准》,本书未收录)自2014年1月1日起施行。《人体重伤鉴定标准》(司发[号)、《人体轻伤鉴定标准(试行)》(法(司)发[1990]6号)和《人体轻微伤的鉴定>(GA/T146-1996)同时废止。为正确适用《损伤标准》，做好涉人体损伤案件审判工作，现就执行《损伤标准》有关问题通知如下:

一、致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判的案件，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。但按照《损伤标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的,适用《损伤标准》。

二、致人损伤的行为发生在2014年1月1日之后，需要进行损伤程度鉴定的，适用《损伤标准》。

三、2014年1月1日前已发生法律效力的判决、裁定，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。当事人及其法定代理人、近亲属以《损伤标准》的相关规定发生变更为由申请再审的，人民法院不予受理。

四、对于正在审理案件需要进行损伤程度鉴定的，司法技术部门应做好前期技术审核工作，在对外委托时应明确向鉴定机构提出适用标准。

根据2017年3月9日最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》，构成故意伤害罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)故意伤害致1人轻伤的，可以在2年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

(2)故意伤害致1人重伤的，可以在3年至5年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)以特别残忍手段故意伤害致1人重伤，造成6级严重残疾的，可以在10年至13年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

在量刑起点的基础上，可以根据伤害后果、伤残等级、手段残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

故意伤害致人轻伤的，伤残程度可在确定量刑起点时考虑，或者作为调节基准刑的量刑情节。

杨建伟、杨建平故意伤害案

案件摘要

2016年2月28日，杨建平、杨建伟兄弟二人在自家门前聊天时，杨建平摸了经过其身边的一条狼狗，与狗主人彭某发生争执，后彭某离开并扬言要找人报复，杨建伟回应“那你来打啊”。杨建伟返回住所将一把单刃尖刀、一把折叠刀藏于身上。约10分钟后，彭某返回上述地点，其邀约的黄某、熊某、王某持洋镐把跟在身后十余米。彭某手指坐在自家门口的杨建平，杨建平未予理睬。彭某接着用拳头击打杨建伟面部一拳，杨建伟当即持单刃尖刀刺向彭某。黄某、熊某、王某见状，持洋镐把冲过去对杨建伟进行围殴。彭某从熊某处夺过洋镐把对杨建伟进行殴打。熊某拳击，彭某、黄某、王某持洋镐把，继续围殴杨建伟，致其头部流血倒地。杨建平冲向彭某，朝其左胸刺一刀。杨建平刺第二刀时，被彭某用左臂抵挡，后彭某受伤逃离。黄某、熊某、王某持洋镐把追打杨建平，杨建平边退边还击，杨建伟则持随身携带的一把折叠刀参与还击。随后黄某、熊某、王某逃离现场。彭某于当日因被刺伤胸腹部造成胃破裂、肝破裂、血气胸，导致急性失血性休克而死亡。杨建伟、黄某、熊某均受轻微伤。2017年2月，武汉市武昌区人民法院认定杨建伟、杨建平均构成故意伤害罪，分别判处有期徒刑15年、11年。兄弟俩不服并上诉。

2017年6月，武汉市中级法院以事实不清、证据不足发回重审。

2018年5月，武汉市武昌区人民法院再次认定杨建伟、杨建平构成故意伤害罪，二人均有自首情节，分别判处有期徒刑13年、9年。兄弟俩仍不服并上诉。

同年12月19日，武汉市中级人民法院做出二审判决：杨建伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑4年；杨建平无罪。

专家点评

通过社会参与平反冤假错案

点评人：李奋飞（中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国人民大学诉讼案例研究中心主任）

杨建平正当防卫案是成功的无罪辩护案件，二审法院依法改判杨建平成立正当防卫、宣告其无罪，真正体现了正当防卫制度扬善惩恶、保护防卫人合法权益的价值取向。在本案中，一审法院认定杨建平具有伤害受害人的犯罪故意，认定其犯故意伤害罪。根据辩护意见和裁判文书，辩护律师主要从两方面论证杨建平不成立故意伤害罪，而应认定为正当防卫。

一方面，辩护律师根据在案证据，充分论证杨建平与其弟杨建伟没有共同伤害他人的犯罪故意，并证明杨建平救其弟杨建伟系临时起意，而非事先共谋伤害彭芳明。

首先，杨建平供述和讯问笔录表明，杨建平在遭遇彭芳明辱骂、指责、扬言威胁后，并未与杨建伟协商共同故意伤害彭芳明的行为。杨建伟的口供证明自己没有与杨建伟商议共同故意伤害彭芳明。其次，庭审中死者彭芳明父母对杨建平口供真实性并无异议，检察机关也认可杨建平口供，一审法院已当庭确认各方均无异议的杨建平口供的证据效力，法庭辩论环节公诉人再次确认杨建平与杨建伟事先没有共谋故意伤害彭芳明，一审法院审理过程中再次确认两被告人均没有商量过。最后，案发现场监控能够客观证明，杨建平是在目睹杨建伟被彭芳明等多人围殴后，临时起意回家拿刀，而非事先已就共同故意伤害彭芳明与杨建伟达成意思联络。

另一方面，论证杨建平同时符合起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件等，成立正当防卫且享有无限防卫权。首先，彭芳明等人正在对杨建伟使用暴力实施致命性伤害，具备正当防卫的时空条件。其次，彭芳明等人的加害行为已属严重危及他人生命的暴力犯罪，在当时紧迫情况下，杨建平不能从公安机关获得及时救助，根据《刑法》第二十条第三款，杨建平有权对不法侵害人行使无限防卫权。再次，根据案卷材料，案发时被告人杨建平明显处于弱势地位，杨建平案发时使用刀具具有合理性。总之，根据本案已查明事实，足以认定被告人杨建平的行为性质是依法行使无限防卫权，应依法宣告其无罪。

辩护律师从多角度充分论证杨建平不具有伤害彭芳明的犯罪故意，杨建平不构成故意伤害罪；继而论证杨建平成立正当防卫。辩护意见逻辑清晰、有理有据，富有说服力和可接受性，充分体现出本案辩护律师所具有的专业素养、辩护技术和敬业精神，关于杨建平的无罪辩护意见最终被法院采纳。

法院经查明并认定，彭某返回现场用手指向杨建平，杨建平未予理会；彭某与杨建伟发生打斗时，杨建平仍未参与。这表明杨建平主观上没有伤害彭某的故意。彭某等人持洋镐把围殴杨建伟致其头部流血并倒在地上，双方力量明显悬殊。此时杨建平持刀刺向彭某，是为了制止杨建伟正在遭受的严重不法侵害，属于正当防卫。

正义与秩序是正当防卫制度的根本价值。从正当防卫的制度价值看，应当保护防卫者，昭示“合法不能向不法让步”。曾几何时，正当防卫制度在一定程度上处于“休眠”状态，成为“僵尸”条款，未能有效发挥其应有作用。本案是对他人利益正在遭受非法严重侵害时“拔刀相助”的典型案例。二审法院以事实为依据，以法律为准绳，认定杨建平成立正当防卫，依法改判其无罪，体现了正当防卫制度惩恶扬善的价值取向，符合社会公众对公平正义的追求，势必能够收到良好法律效果、社会效果和政治效果。司法机关应当贯彻落实好正当防卫制度，发布相关典型案例，公正办理类似案件，依法保护防卫人合法权益，“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。

王誓华：中国政法大学刑法学博士，著名刑事辩护律师，北京典谟律师事务所主任，第九届北京市律师协会刑法专业委员会委员，第十届北京市律师协会职务犯罪预防与辩护专业委员会委员。

本案是近两年判决正当防卫无罪的案例之一。其实正当防卫案件的法律条款在我国刑法建立之初就写进了法条中，为什么一直不能够激活它，其实是公权力和私权利的问题。

本案虽为个案，但可以看出在现在的管理理念中，过分夸大了公权对私权的保护，而私权的自力救济被忽略，甚至私权的私力救济还被认为是犯罪，这是社会管理中公权与私权、判断与衡平过程中的悲哀之处。正当防卫条款的设置，其实就是让私权在合法的幅度之内实施自己的抗暴权利，可是，不管是在日常生活过程中，还是宣传导向上，都过分夸大了公权力的保护，不但没有让私力救济在社会运行中成为一个健康的力量存在，而且使这些自我救助的人员身陷囹圄。

从技术层面来看，这两年正当防卫案件都是在舆论的推动下才判决无罪，这其实是不正常的。再从专业的角度来看，可以影射出社会管理学的问题，那就是“奴才论”，在公权力面前不可以以暴抗暴，就要让公权力来保护，彰显公权力的肆意扩张。现在对正当防卫的理解有很多观点，甚至有些专家学者、最高法的法官、最高检的检察官还提出了“逃跑学”，当遭到侵害的时候要跑。我认为，在行为正当性的指导之下，应该提倡每个人要敢于同犯罪分子作斗争，用自己的暴力抗衡非法的暴力，这应该是每一个公民应该具备的素质。正当防卫条款之所以不能激活，不仅是对刑法条款理解的狭隘和形而上学的思维方式，更多的是公权和私权辩证关系处理的不科学，是“公权至上”理念的体现。

判决书摘要

湖北省武汉市中级人民法院

刑事判决书（摘要）

（2018）鄂01刑终698号

原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：杨建伟。

辩护人：陈叶、蔡承泽，湖北瀚海潮律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）：杨建平。

辩护人：雷刚、李伟，湖北中和信律师事务所律师。

……

经审理查明：上诉人杨建伟系上诉人杨建平胞弟，两人分别居住在武汉市武昌区杨园街四十八栋2-30、2-31号，住处相邻。

2016年2月28日13时17分，杨建伟、杨建平坐在杨建平家门前聊天，因杨建平摸了经过其身边的一条狼狗而遭到狗的主人彭芳明（男，年45岁）指责，兄弟二人与彭芳明发生口角。彭芳明扬言要找人报复，杨建伟即回应“那你来打啊”，后彭芳明离开。杨建伟返回住所将一把单刃尖刀、一把折叠刀藏于身上。当日13时27分，彭芳明返回上述地点，其邀约的黄陆、熊亚强、王成（真实身份不详）持洋镐把跟在身后十余米。彭芳明手指坐在自家门口的杨建平，杨建平未予理睬。彭芳明接着走向杨建伟家门口，用拳头击打杨建伟面部一拳，杨建伟即持单刃尖刀刺向彭芳明的胸、腹部，黄陆、熊亚强、王成见状持洋镐把冲过去对杨建伟进行围殴，彭芳明从熊亚强处夺过洋镐把对杨建伟进行殴打，双方打斗至杨建伟家门外的马路边。熊亚强拳击，彭芳明、黄陆、王成持洋镐把，四人继续围殴杨建伟，致其头部流血倒地。

彭芳明持洋镐把殴打杨建伟，洋镐把被打断，彭芳明失去平衡倒地。杨建平见杨建伟被打倒在地，持刀冲向刚从地上站起来的彭芳明，朝其胸部捅刺一刀。杨建平持刀再向彭芳明胸部刺第二刀，彭芳明用左臂抵挡。后彭芳明受伤逃离，杨建平持刀追撑并将刀扔向彭芳明未中，该刀掉落在地。黄陆、熊亚强、王成持洋镐把追打杨建平，杨建平捡起该刀边退边还击，杨建伟亦持随身携带的一把折叠刀参与还击。随后黄陆、熊亚强、王成逃离现场。彭芳明后被送至医院抢救，因失血过多于当日16时许不治身亡。经法医鉴定，彭芳明所受损伤为：（1）左胸锁关节下缘有一2.5cm×0.8cm的创口，深达胸腔。（2）剑突下缘有一4.1cm×1.5cm的创口，深达腹腔。（3）左胸部第五、六肋间距正中线7cm处有一8.0cm×2.5cm的创口，深达胸腹腔。（4）左第六、七肋间于腋中线处有一4.5cm×2.0cm的创口，深达胸腹腔。（5）左腹部有一4.0cm?.5cm的创口，深达腹腔。（6）左前臂前侧有一1.5cm×0.5cm的创口，深达肌层。（7）左前臂背侧有一2.5cm×0.8cm的创口，深达肌层。以上创口均呈现创缘整齐，创角一钝一锐，创壁光滑，创腔内未见组织间桥等特点，推断系单刃锐器致伤。检验意见为：彭芳明系被他人以单刃锐器刺伤胸腹部造成胃破裂、肝破裂、血气胸致急性失血性休克而死亡。

另经法医鉴定：（1）杨建伟所受损伤为右侧头顶部有4.5cm长裂创；左眼上、下眼睑皮肤青紫；右眼上睑皮肤青紫；左手臂有3.0cm×9.0cm大小范围边缘不规则皮肤青紫；右侧腰背有点状皮肤挫伤痕；右手腕内侧有0.7cm长裂创，其损伤程度为轻微伤。

（2）黄陆所受损伤为左肩部软组织挫裂伤，其损伤程度为轻微伤。

（3）熊亚强所受损伤为头皮、左肩背部、左手指软组织挫裂伤，其损伤程度为轻微伤。

案发后，群众及杨建平分别报警。公安民警随即赶至现场，将受伤后坐在杨建平家门口的杨建伟送至医院就医后传唤至公安机关；杨建平报警后于当日18时许，随民警到公安机关投案。二上诉人到案后均供述了参与打斗及持刀捅伤彭芳明的事实。

认定上述事实，有下列证据予以证实：

一、公安机关出具的抓获、破案经过；

二、证人黄陆、熊亚强、邹双玲（目击证人）、容涛（目击证人）、廖明华的证言；

三、物证及勘验、检查笔录；

四、鉴定意见、鉴定人证言和有专门知识的人的出庭意见；

五、视听资料；

六、书证；

上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见、检察机关的出庭意见，本院根据查明的事实和证据，评判如下：

一、关于本案事实

1.上诉人杨建伟提出彭芳明带人到其家中对其进行殴打的上诉理由及上诉人杨建平提出的相同辩解意见。经查：上诉人杨建伟到案后供述其在家门口被彭芳明打了面部一拳。证人黄陆、熊亚强均证实看到杨建伟与彭芳明在杨建伟家门口打斗。经本院复核，证人邹双玲证实双方开始打斗地点在杨建伟的家门口。上述证据相互印证，能够认定彭芳明与杨建伟开始发生打斗地点系在杨建伟的家门口。该上诉理由和辩解意见不能成立。

2.上诉人杨建伟提出彭芳明持铁器对其进行殴打的上诉理由及辩护人的相同辩护意见。经查：本案没有证据显示案发时彭芳明手持铁器。杨建伟提出彭芳明与其对打时，怀疑彭芳明手上持有铁器；其辩护人根据杨建伟的供述及彭芳明走路姿势推断彭芳明持有铁器，均属于怀疑和推断。该上诉理由和辩护意见不能成立。

3.上诉人杨建伟提出其没有持刀捅刺彭芳明的上诉理由及辩护人的相同辩护意见。经查：

（1）杨建伟到案后多次供认彭芳明先打其面部一拳，其才持刀捅刺对方。证人熊亚强、黄陆的证言及辨认笔录亦证明彭芳明动手打杨建伟时，杨建伟用刀刺向彭芳明胸口。

（2）涉案凶器木柄单刃尖刀一把、折叠刀一把系杨建伟持有，军用刺刀一把系杨建平持有。法医鉴定书证实彭芳明身上共有七处创口，其中四处创口均在胸、腹部，另外三处创口分别在其左胸锁骨下（一刀）、左臂（二刀），均系单刃刺器所致。杨建伟、杨建平所持单刃刺器均可造成上述创口。

（3）视频显示杨建平持刀捅刺彭芳明时，杨建伟被他人围殴打倒在地，手上虽然持有刀具，但此后并无伤害彭芳明的行为。杨建平捅刺行为仅有两次，一刀捅刺在彭芳明的左胸锁骨处，捅刺另一刀时被彭芳明左手臂抵挡未刺中。上述证据相互印证，足以认定彭芳明左胸锁骨处创口系杨建平所为，彭芳明胸腹部四处创口系杨建伟所为。

该上诉理由和辩护意见不能成立。

二、关于本案证据

1.上诉人杨建伟、杨建平的辩护人提出鉴定机构没有对彭芳明做法医病理鉴定的资质，鉴定人的资质有问题，尸检报告的鉴定违反规范，该鉴定报告不能作为定案依据的辩护意见。经查：武公昌技法刑字（2016）第02号法医鉴定书系武汉市武昌区公安司法鉴定中心出具，该鉴定中心具备鉴定资格，并依照相关程序和规定进行鉴定，鉴定人李学建、黄雯具有鉴定人资质。贾宾、吕承亮均持有法医师资格证，其参与鉴定不违反相关规定，也不影响该鉴定意见的效力，该鉴定意见合法有效，并经庭审举证、质证，可以作为定案证据。该辩护意见不能成立，检察机关提出的鉴定人及鉴定机构的鉴定资质有效，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实的出庭意见成立。

3.上诉人杨建伟、杨建平的辩护人提出在二审审理期间调取容涛、邹双玲、廖明华的证言程序违法，不能作为证据使用的辩护意见。在审理过程中，因相关事实、证据需要核实，检察机关依职权要求公安机关补充提供证据，公安机关向证人容涛、廖明华调查案件事实并制作的笔录，以及本院会同检察机关向证人邹双玲、廖明华复核证言，均符合法律规定。上述证据收集后，已及时通知辩护人查阅、摘抄、复制，并依法当庭举证、质证，且与本案有关联性，可以作为证据使用。

该辩护意见不能成立。

三、关于本案定性

1.上诉人杨建伟的辩护人提出杨建伟的行为系防卫过当的辩护意见，检察机关提出上诉人杨建伟、杨建平与彭芳明发生口角后，好勇斗狠形成共同的意思联络，并持刀故意伤害他人身体致人死亡的行为，属于故意伤害犯罪，杨建伟的行为不具有防卫性质的出庭意见。经查：

（1）从案件起因看，彭芳明与杨建伟兄弟二人并不相识，突发口角，彭芳明扬言要找人报复时，杨建伟回应“那你来打啊”，该回应不能认定杨建伟系与彭芳明相约打斗。

（2）从主观目的和客观行为看，没有证据证明杨建伟和杨建平具有合谋伤害彭芳明的主观故意。杨建伟在彭芳明出言挑衅，并扬言报复后，准备刀具系出于防卫目的。彭芳明带人持械返回现场，杨建伟人身安全面临现实威胁。彭芳明冲至杨建伟家门口首先拳击其面部，杨建伟才持刀刺向彭芳明胸腹部，该行为是为了制止正在进行的不法侵害的防卫行为。

（3）从损害后果看，彭芳明空手击打杨建伟面部，杨建伟此时并非面临严重的不法侵害，却持刀捅刺彭芳明胸、腹部等要害部位。彭芳明要害部位多处致命刀伤系杨建伟所致，是其死亡的主要原因，杨建伟的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，构成故意伤害罪。故杨建伟的辩护人提出的该辩护意见成立，检察机关提出杨建伟构成故意伤害罪的出庭意见成立，其他出庭意见不能成立。

2.上诉人杨建平及其辩护人提出其系正当防卫的上诉理由和辩护意见，检察机关提出杨建平构成故意伤害罪，其行为不符合正当防卫构成要件的出庭意见。经查：

（1）如前所述，没有证据证明杨建伟、杨建平具有合谋伤害彭芳明的主观故意和意思联络。彭芳明返回现场用手指向杨建平，面对挑衅，杨建平未予理会。彭芳明与杨建伟发生打斗时，杨建平仍未参与。由此说明杨建平主观上没有伤害彭芳明的故意。

（2）杨建平的行为系正当防卫。彭芳明等四人持洋镐把围殴杨建伟并将其打倒在地，致其头部流血，双方力量明显悬殊，此时杨建平持刀刺向彭芳明。杨建平的行为是为了制止杨建伟正在遭受的严重不法侵害，符合正当防卫的法定构成要件。

（3）彭芳明被刺后逃离，黄陆等人对杨建伟的攻击并未停止，实际威胁也并未消除，杨建平又对彭芳明继续追赶的行为应认定是继续防卫。故杨建平的辩护人提出的该辩护意见成立，检察机关提出的该出庭意见不能成立。

四、关于本案量刑

上诉人杨建伟及其辩护人请求二审对其从轻处罚的上诉理由和辩护意见，以及检察机关提出杨建伟不构成自首，建议维持原判的出庭意见。经查：

（1）杨建伟明知他人报警在案发现场等候，到案后能够如实供述主要犯罪事实，系自首。检察机关提出杨建伟在二审审理期间翻供，不能认定有自首情节的出庭意见，不符合法律规定，不能成立。

（2）根据刑法规定，故意伤害致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。结合本案事实，杨建伟的行为明显超过必要限度，是造成一人死亡的主要原因，对其减轻处罚，应当在三年以上十年以下有期徒刑法定幅度内裁量刑罚。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节和危害后果，杨建伟及其辩护人请求对其从轻处罚的上诉理由和辩护意见成立。

本院认为，上诉人杨建伟持刀捅刺彭芳明等人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为是造成一人死亡、二人轻微伤的主要原因，明显超过必要限度造成重大损害，依法应负刑事责任，构成故意伤害罪。上诉人杨建平为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属于正当防卫，不负刑事责任。杨建伟的行为系防卫过当，具有自首情节，依法应当减轻处罚。原审判决审判程序合法，认定基本事实清楚，对杨建伟定罪准确。但是，原审判决未认定杨建伟属于防卫过当、杨建平属于正当防卫，系适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人杨建伟的辩护人提出杨建伟的行为系防卫过当的辩护意见，上诉人杨建平及其辩护人提出杨建平系正当防卫的上诉理由及辩护意见，本院均予以采纳，其他上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院提出杨建伟构成故意伤害罪，鉴定人及鉴定机构的鉴定资质有效，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实的出庭意见，本院均予以采纳，其他出庭意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106刑初804号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）杨建伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月28日起至2020年2月27日止。）

三、上诉人（原审被告人）杨建平无罪；

四、被扣押的木柄单刃尖刀一把、军用刺刀一把、折叠刀一把，予以没收。

本判决为终审判决。

审判长：张勇

审判员袁锐

审判员黄毅平

二〇一八年十二月十九日

法官助理刘梦秋

书记员王娅迪

辩护词

辩护律师雷刚（左）、李伟（右）

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

湖北中和信律师事务所接受被告人杨建平之委托，指派我们（雷刚、李伟律师）担任其涉嫌故意伤害一案的二审辩护人。辩护人自接受委托以来，历经近三年辩护、五次开庭审理，现更加坚信：杨建平挽救弟弟于危难之时，事先无合谋，其行为属于依法行使无限防卫权，应当宣告无罪！

本案辩护过程中，正值中央大力推动“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”。继而，最高人民法院于2017年2月17日发布《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，其中第四条明确要求“坚持程序公正原则，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正。发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭”。我们对司法改革充满期待。

辩护人在本案二审开庭（2018年8月7日）前提出关于法庭审理过程在互联网上直播的申请，合议庭同意并付诸实施；庭审直播也吸引了广大民众对本案以及本案涉及正当防卫制度的高度关注，为广大民众奉献了一场“法治公开课”。辩护人对此感到十分欣慰。此举正是人民法院贯彻程序公开、推动以审判为中心的刑事诉讼制度改革的重大举措。

不过，辩护人在二审开庭时也有些许遗憾，比如未能在2018年8月7日庭审中充分、全面地发表辩护意见。广大观众来信也表示，未能通过庭审直播看到辩护律师全面发表的结案陈词而略有遗憾。

鉴于本案审理历时长久，也为弥补庭审发言受限之不足，辩护人特整理辩护意见形成书面陈词，呈交二审法官阅读、评判和参考，期以程序公正实现实体公正。

第一篇对武昌法院一审判决错误之处的辩驳

辩护人针对武昌区人民法院在本案发回重审后作出的（2017）鄂0106刑初804号刑事判决书中的错误之处进行辩驳，以便合议庭全面掌握案件事实。具体如下：

一、一审判决第6页认定杨建平与彭芳明“好勇斗狠”严重错误

“期间彭芳明对杨建伟进行言语威胁并扬言随后要找人报复杨建伟，杨建伟当即回称‘那你来打啊’，双方此时呈现好勇斗狠状态”。如果只从这一句分析，主体为彭芳明和杨建伟。但是，结合前句“杨建伟见状上前参与争吵与彭芳明发生口角”可知，一审判决该处的“双方”所指代的真正主体为彭芳明、被告人杨建伟和杨建平。该严重错误在于一审法院凭空、强行给杨建平冠以“与彭芳明好勇斗狠”子虚乌有的事实！实际上，根据本案现有证据，杨建平根本没有与彭芳明“好勇斗狠”。

一审法院错误认定该事实，直接导致了其在此后的“事实和证据评判”及“法律适用”两大部分均存在严重错误——先入为主地认定杨建平与彭芳明好勇斗狠。基于此，杨建平的行为自然不被认定为正当防卫。

驳斥理由及依据如下：

1、根据案发现场监控，杨建平自始至终没有与彭芳明“好勇斗狠”（见案发现场监控2016年2月28日13：17：43——13：18：05），即便其在遭受彭芳明多次辱骂、极端死亡威胁后，杨建平仍然没有与其对骂、斗狠等；

2、根据杨建平2016年2月28日在公安机关的供述“彭芳明对我说‘你个婊子想死吧’我就说你是怎么说话的，他又说‘你个婊子邪完了，老子分分钟把你个婊子打死！”（见证据卷59页，一审判决书第15页）。该笔录中也未见杨建平与彭芳明对骂、好勇斗狠的任何证据。（根据一审笔录第42页之记载，因控辩双方对杨建平该供述均无异议，合议庭已当庭确认该供述的证据效力）

3、结合彭芳明返回现场后的表现来看，彭芳明路过坐在沙发上的杨建平时，虽有肢体语言威胁行为，但其并未攻击杨建平，而是直接攻击杨建伟（见案发现场监控2016年2月28日13：27：52——13：27：55）。视频监控中的内容也证明杨建平没有与彭芳明好勇斗狠。一审法院得出杨建平与彭芳明“好勇斗狠”的结论显然与本案案发现场监控自相矛盾，更与其查明的“彭芳明行至杨建平家门口，手指杨建平”（见一审判决第6页）相互矛盾。

二、一审判决第6页之“挑衅”错误，实为持械报复

“挑衅”的本意是“企图引起争端”。而结合案发现场监控，彭芳明返回现场后，所邀约人员均持洋镐把，事前有预谋，因此，不属于挑衅，而是有预谋、有组织的持械报复行为。

三、一审判决第6页“手指杨建平”后遗漏重要事实

驳斥理由及依据：

根据案发现场监控显示，彭芳明手指杨建平，并且再次骂了杨建平“看着你不老实，信不信把你柜台都砸了”，杨建平对此并没有回嘴（见一审开庭笔录13页）。故一审法院遗漏彭芳明返回现场后辱骂杨建平，杨建平没有回嘴的事实。

四、一审判决第6页关于杨建平返回家中取刀的情节遗漏重要事实

驳斥理由及依据：

1、根据2016年2月28日案发现场监控显示，2016年2月28日13：27：54，彭芳明消失于监控死角（监控死角为杨建伟住所及门前），开始对杨建伟进行殴打、报复；13：28：17，彭芳明和杨建伟几乎同时从监控死角出现于监控视频中，即彭芳明消失在监控视频中的时间累积达23秒；

2、结合2018年2月28日案发后，侦查机关现场勘验后形成的《提取痕迹、物证登记表》（见证据卷第101—102页）、《2016.2.28杨园伤害致死现场平面示意图》（下称《示意图》，见证据卷第104页），《示意图》中标记为“2-30”即为杨建伟住所，标记为③（屋门外滴落血1）、④（屋门外滴落血2）均位于杨建伟住所正前方，可进一步确认监控死角为杨建伟住所内及门前；

3、结合武公物鉴（物）字【2016】615号《物证鉴定书》“鉴定意见”（见证据卷141-142页）之记载——a.“在送检的标记‘屋门外滴落血2’检出人血痕，其DNA分型与标记彭芳明的检材DNA分型均一致，在排除近亲与多胞胎的前提下，支持在上述检材中均检出彭芳明的血痕”，据此，《示意图》中标记为⑧号的血迹为彭芳明之血迹；b.“在送检的标记‘屋门外滴落血1’检出人血痕，其DNA分型与标记杨建伟的检材DNA分型均一致，在排除近亲与多胞胎的前提下，支持在上述检材中均检出杨建伟的血痕”，据此，《示意图》中标记为⑨号的血迹为杨建伟之血迹；

4、结合现场监控视频，黄陆、熊亚强、王某三人于13：28：06先后消失于监控死角，13：28：17，黄陆、熊亚强、王某三人从监控死角出现于监控画面中，在此11秒内，三人加入彭芳明共同围殴杨建伟的行动中，杨建伟由此前仅面对彭芳明一人的殴打，瞬间变为遭四人围殴；

5、结合前述1、4可确定，彭芳明返回现场后，首先对杨建伟发难攻击，黄陆、熊亚强、王某等人随即立即加入围殴，杨建伟在监控死角一直处于被动挨打的状态；

6、根据案发现场监控，13：28：05，杨建平消失于监控画面中，13：28：17，杨建平出现于监控视频中。根据上述1、4、5已知，杨建伟在此期间正被彭芳明为首的团伙围殴；而杨建平消失于监控视频中的时点，正是彭芳明殴打杨建伟已达十余秒、黄陆等人正跑步加入围殴行动之时。此时杨建伟被围殴的力度瞬间加剧！

综上所述，一审判决该部分遗漏了下列事实——“2016年2月28日13：27：54，彭芳明消失于监控死角（监控死角为杨建伟住所及门前），开始对杨建伟进行殴打、报复，彭芳明、杨建伟均在杨建伟家门口滴落有血迹。13：28：06，黄陆、熊亚强、王某三人先后挥舞洋镐把消失于监控死角，加入彭芳明围殴杨建伟的行动中；13：28：17，黄陆、熊亚强、王某三人挥舞洋镐把围殴杨建伟出现于监控中，在此11秒内，杨建伟由遭受彭芳明一人殴打变为遭四人围殴；13：28：05，杨建平从监控视频中消失，13：28：17，杨建平出现于监控视频中。因杨建平见杨建伟由彭芳明一人殴打变为遭四人围殴，即转身返回家中取刀”。

五、一审判决第7页“单边开刃的尖刀”描述严重错误

驳斥事实及理由：

1、根据《扣押物品清单》（见证据卷第79页）对杨建平刀具特征的描述“双刃，铁制刀柄镶深棕色木柄”可知，杨建平的刀具为双刃，而非单刃；

2、根据一审判决第16页“该军用刺刀双刃，刀的两边开有血槽，刀是其三十多年前从江边捡回的且一直收藏”之记载，该刀具也是双刃；

3、而在同一份判决中，一审法院又认定“经本院当庭确认，根据该军用刺刀外观特征认定其有一面未开刃，确系单刃刀具”（见一审判决第19页），该认定明显与在案上述证据①矛盾，也与判决中描述相悖；

4、根据《公安部关于印发<管制刀具认定标准〉的通知》（公通字[2007]2号，依据2018年5月4日公安部发布的《关于对公安部规章和规范性文件清理结果的公告》，该规范性文件仍现行有效）之规定，“刀刃（刃口）：是指刀身上用来切、削、砍的一边，一般情况下刃口厚度小于0.5毫米”，据此，是否为单刃刀具，应当依据相关技术标准进行认定，而一审法院根据法官主观认知进行判断，违背社会常理常识（专业人做专业事），显然于法无据。

六、一审判决第7页“杨建平向杨建伟高喊‘把他捉到，搞死他’”遗漏重要事实

驳斥理由及依据如下：

1、根据案发现场监控，13：28：23，熊亚强、王城、黄陆三人先后开始追打杨建平，杨建平见状即往商店方向折返，熊亚强、王城、黄陆三人尾随。

13：28：28，彭芳明消失于监控视频中。13：28：39，熊亚强拿过黄陆手中的洋镐把，13：28：40，熊亚强持洋镐把追打杨建平至“杨园街四十八栋”路牌旁，黄陆、王城两人在熊亚强身后不远处观望；13：28：43，熊亚强持洋镐把殴打杨建平左臂；13：28：45，熊亚强再次持洋镐把殴打杨建平左臂。杨建伟见状即从熊亚强背后抱住熊亚强，欲阻止熊亚强对杨建平的殴打；与此同时，熊亚强身旁的王城手持洋镐把、黄陆拾起地上的板凳开始殴打杨建平，熊亚强则与杨建伟纠缠在一起，直至13：28：51。因熊亚强在彭芳明离去后，仍然未放弃对杨建平、杨建伟的持械殴打，故杨建平向杨建伟高呼“把他捉到，搞死他”。该处的“他”并非指代彭芳明，而是指代彭芳明的同伙熊亚强，因彭芳明已经于2016年2月28日13：28：28消失于监控视频中。

2、从现场监控看，13：28：45至13：28：50，黄陆和王城两人殴打杨建平，13：28：51黄陆和王城两人转身离开，同时，熊亚强没有继续与杨建伟纠缠；13：29：03，熊亚强从监控视频中消失；即在此期间，黄陆和王城围殴杨建平，熊亚强则与杨建伟纠缠在一起，杨建平没有再与熊亚强发生肢体接触。

3、一审判决24页中“其伤害他人的意图明显”，显然是一审法院张冠李戴，杨建平上述话语指代的对象系熊亚强，而非已经先行离开的彭芳明；从监控上看，杨建平说出上述话语直至熊亚强从监控中消失，都没有与熊亚强发生肢体接触，更没有伤害熊亚强的行为；假设杨建平上述话语中有伤害熊亚强的意图，也不能推断出杨建平具有伤害彭芳明的意图。

4、根据鄂诚信【2016】临鉴字第330号《法医学司法鉴定意见书》之记载，熊亚强的损伤为轻微伤。据此，从结果上来看，熊亚强的损伤也仅为轻微伤，反证杨建平没有故意伤害熊亚强的行为。

综上，一审判决遗漏以下事实：

13：28：23，熊亚强、王城、黄陆三人先后开始追打杨建平，杨建平见状即往商店方向折返，熊亚强、王城、黄陆三人尾随。

13：28：28，彭芳明消失于监控视频中。

13：28：39，熊亚强拿过黄陆手中的洋镐把，13：28：40，熊亚强持洋镐把追打杨建平至“杨园街四十八栋”路牌旁，黄陆、王城两人在熊亚强身后不远处观望；13：28：43、13：28：45，熊亚强两次持洋镐把殴打杨建平左臂；杨建伟见状与熊亚强纠缠在一起至13：28：51。

13：28：45至13：28：51，黄陆持地上的板凳、王城持洋镐把殴打杨建平。杨建平见熊亚强在彭芳明已经离开现场后，仍与杨建平、杨建伟纠缠不休，杨建平遂向杨建伟高喊“把他捉到，搞死他”。故杨建平只是用语言威胁侵害方，以达到防卫之目的。

七、一审判决第8页认定杨建平的军刺可以形成彭芳明的致死创口没有依据

驳斥理由及依据如下：

1、根据案卷武公昌技法刑字【2016】第02号鉴定意见（下称尸检报告）记载，侦查单位委托鉴定的事项为“死亡原因”，而非致伤（死）物认定之鉴定；

2、认定杨建平所持刀具为单刃尖刀与现有证据不符，上文已论，不再赘述；

3、2017年11月15日的《情况说明》并不是鉴定意见，如果司法机关认为尸检报告不符合技术规范、法律规定，应当依法重新鉴定，司法机关要求鉴定机构出具《情况说明》没有法律依据；

4、尸检报告上载明的鉴定人均未参加制作《情况说明》；《情况说明》没有记载得出“可以形成”结论的检查过程、技术规范依据等，不属于鉴定意见；

5、从证明标准而言，杨建平的刀具能否形成彭芳明致死创口，属于事关杨建平定罪和量刑的重要事实，但该事实显然没有达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，不符合证据采信规则。

综上所述，武昌区人民法院一审判决存在多处事实认定错误，且多次遗漏重要事实，恳请二审法院予以纠正！

第二篇对控方尸检鉴定意见、《情况说明》等的质证意见

一、对武公昌技法刑字（2016）02号鉴定意见书的质证意见

辩护律师对该鉴定意见的合法性、关联性及证明目的均有异议，其多处违反《刑事诉讼法》关于鉴定意见的禁止性规定，建议法庭不予采信鉴定意见，具体理由如下：

1、武昌公安分局不属于地市级以上公安机关，不能从事法医病理鉴定，其超越了法定许可的鉴定范围出具鉴定意见，依法不应当采纳。

根据司法部《关于下发<司法鉴定执业分类规定（试行）>的通知》第四条、第五条之规定，法医病理鉴定和法医临床鉴定分别属于不同的鉴定类别；本案二审出庭鉴定人李学建亦当庭确认本案的死亡原因鉴定属于法医病理鉴定。根据《公安机关鉴定机构登记管理办法》第十二条规定，地市级以上公安机关可申请登记包括法医临床学、法医病理学、法医物证学、法医人类学、法医毒理学等法医鉴定项目；根据《公安机关鉴定机构登记管理办法》第十三条规定，县级公安机关可申请登记的项目仅限于法医临床和法医物证检验鉴定项目。根据本案的鉴定要求（死亡原因）和检验依据（法医病理学技术规范），可再次确认案卷中刑事鉴定意见属于法医病理学鉴定。本案公诉机关提交的鉴定单位2011年8月发证的资格证书上载明的鉴定项目虽有“法医病理检验鉴定”，但武昌区公安司法鉴定中心的鉴定范围明显违反《公安机关鉴定机构登记管理办法》关于鉴定机构鉴定范围的规定，故其2011年8月取得的司法鉴定许可证属于违法取得，且违法行为持续至本案鉴定意见出具之时，超越法定鉴定范围出具鉴定意见；同时违反《刑诉法解释》第八十五条第一项“超出鉴定机构业务范围”的禁止性规定，依法不应当采信（辩护律师特别提请法庭注意：公诉机关在本案中也提交了武昌公安司法鉴定中心2016年发证的鉴定机构的许可证书，其鉴定范围中已经没有法医病理鉴定项目）。

2、鉴定机构在出具本案鉴定意见时，不具备法定的CMA资质证书。

全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》第五条规定“法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：

（一）有明确的业务范围；

（二）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；

（三）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；

（四）每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。”该法条第三项即为鉴定机构应当取得计量认证或者实验室认可的法源，并且鉴定机构取得计量认证或者实验室认可是申请从事司法鉴定业务的前提条件。二审出庭检察员的逻辑错误在于，认为鉴定机构取得鉴定许可后，再取得计量认证证书（CMA证书）是合法行为。

《检验检测机构资质认定管理办法》第三条第一项规定“为司法机关作出的裁决出具具有证明作用的数据、结果的，应当依法取得资质认定证书”。武昌区公安司法鉴定中心出具的鉴定意见，属于为司法机关裁决提供有证明作用的结果，其应当提交CMA资质认定证书，证明其经过了质量技术监督部门的行政许可，具有合法资质。同时，根据辩护人2018年8月2日在武汉市检察院阅卷时发现的武汉市武昌区公安司法鉴定中心检验检测机构资质认定证书，载明其CMA证书的取得时间为2018年3月23日，故鉴定机构在从事本案鉴定时并不具备《司法鉴定管理问题决定》等法律明确要求的资质证书。二审的出庭检察员亦认可鉴定机构在出具鉴定意见时并不具备CMA资质证书，但以公安部、国家认证认可监督管理委员会内部印发的《关于开展全国公安机关刑事技术机构资质认定工作的通知》（公刑【2015】1681号文）等为由，认为鉴定机构事后取得计量认证合法。辩护人需要指出的是，公刑【2015】1681号文属于公安部的内部文件，且全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定属于法律，法律位阶和效力均比公刑【2015】1681号文高，时间也早于公刑【2015】1681号文。全国人大制定的法律应当被不折不扣的执行，不能以公安部的内部文件为本案公安鉴定机构的违法行为开脱，进而由本案的被告人承受鉴定机构违法的不利法律后果！

据此，鉴定意见因违反《刑诉法解释》第八十五条第一项“鉴定机构不具备鉴定资质”的禁止性规定，依法不应当采纳。

3、贾宾、吕承亮两位署名的法医不具备公安司法鉴定人的法定资质，鉴定意见依法不能采信。

《司法鉴定管理问题决定》第四条规定“具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：

（一）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；

（二）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；

（三）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。”《公安机关鉴定人登记管理办法》（下称《管理办法》）第九条规定“

（一）在职或者离退休的具有专门技术知识和技能的人民警察；

（二）遵守国家法律、法规，具有人民警察职业道德；

（三）具有与所申请从事鉴定业务相关的高级专业技术职务资格；或者具有与所申请从事鉴定业务相关的法医官、鉴定官专业技术职务执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作5年以上；或者具有与所申请从事鉴定业务相关工作10年以上经历和较强的专业技能；

（四）所在机构已经取得或者正在申请《鉴定机构资格证书》；

（五）身体状况良好，适应鉴定工作需要。”《管理办法》第九条第三项即为公安鉴定人的技术资格要求。

公安部、人事部2004年联合发布的《关于在全国公安机关刑事科学技术、技术侦察队伍试行专业技术职位任职制度的通知》（国人部发[2004]67号）。该《通知》附件5——《公安机关刑事科学技术、技术侦察队伍专业技术职位专业技术资格评价办法》第一条的规定，“工程系列和卫生系列专业技术资格均分为高级、中级、初级3个等级”，法医专业的技术职称为“高级专业技术资格：主任法医师、副主任法医师；中级专业技术资格：主检法医师；初级专业技术资格：法医师、法医士”。

根据公诉机关逾期提交的《关于贾宾等四名同志获得初级专业技术资格的通知》（武公技任【2013】7号）记载“经武汉市公安机关刑事科学技术初级专业技术资格评审委员会评审和认定，贾宾同志获得法医师资格，技术资格起算时间为2012年12月28日”，该文件的落款时间为2013年1月11日。据此，本案中的鉴定人贾宾在2012年12月28日起的技术资格为法医师，且为初级技术专业资格；而根据《管理办法》第九条的规定，取得专业技术资格后，必须“从事相关工作5年以上”，才能依法申请公安司法鉴定人资格。贾宾取得法医师后，如果连续五年都从事法医工作，则最早应当是2017年12月29日才具备公安司法鉴定人的申请资格。

根据公诉机关逾期提交的吕承亮的职称证书，同样证明吕承亮取得法医师职称的时间为2012年8月，其最早也只能在2017年8月才具备申请公安司法鉴定人的法定资格。

根据2018年8月1日武汉市武昌区公安司法鉴定中心提交的《情况说明》，载明“李学建、黄雯具有法医类检验鉴定鉴定人资格，贾宾、吕承亮具有法医师专业技术资格，两人的法医类检验鉴定鉴定人资格证书正在办理”，据此，鉴定机构也自认在出具鉴定意见书时，贾宾、吕承亮两人均不具备鉴定人的法定资格。

本案中，根据公诉方补充提交的贾宾的法医师资格任命文件、吕承亮的法医师职称证书、鉴定机构2018年8月1日的情况说明，确认贾宾、吕承亮两人在出具鉴定意见时不具备鉴定人法定资格的证据确实充分，鉴定意见依法无效！

4、黄雯的鉴定人资格原始取得违法，且违法状态持续至今，应认定黄雯不具备合法鉴定人资质。

2014年3月12日，荆楚网发布过一篇名为《80后女法医上演武汉版鉴证实录，让死者“说出”真相》的报道；2014年3月24日，中央政法委主办的《中国长安网》刊登了一篇名为《湖北省武汉市公安局武昌分局民警黄雯》的报道，两篇文章的主人公均为本案武昌公安司法鉴定中心的法医黄雯。前述两篇报道均记载“23岁时，黄雯从同济医科大学法医系毕业，进入武昌区公安分局”。

辩护律师查阅到2012年4月第28卷第2期的《法医学杂志》上有一篇《老年女性杀人1例》的论文，论文的署名作者有黄雯、李学建、张春梅、马志军、徐宏云五人，其中黄雯、李学建的工作单位是武汉市公安局武昌区分局（即本案的两名签名鉴定人），黄雯的简介处记载“1984年出生”。

结合上述新闻报道中的信息，黄雯毕业和进入武昌公安分局的时间均为2007年（1984+23）。根据公安部、人事部2004年联合发布《关于在全国公安机关刑事科学技术、技术侦察队伍试行专业技术职位任职制度的通知》（国人部发[2004]67号）关于公安法医职称的规定，黄雯最早只可能在2008年取得法医师初级技术职称（技术职称≠司法鉴定人资格）！

《司法鉴定管理问题决定》第四条第二项规定，鉴定人必须“具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上”；《管理办法》第九条第三项也规定“具有与所申请从事鉴定业务相关的高级专业技术职务资格；或者具有与所申请从事鉴定业务相关的法医官、鉴定官专业技术职务执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作5年以上；或者具有与所申请从事鉴定业务相关工作10年以上经历和较强的专业技能”。以上均为公安鉴定人的技术资格要求之一。据此，假设黄雯进入武昌分局后一直从事法医工作，自其2008年取得法医师资格起，最早也只能在2013年具备鉴定人的申请资格。本案中黄雯鉴定人资格的取得时间为2011年，严重违反《司法鉴定管理问题决定》等强制性要求，黄雯的鉴定人资格原始取得违法，且违法状态持续至今。

本案庭前会议中，辩护律师已申请法院调取全部鉴定人取得鉴定人资格时的原始登记档案材料。故恳请法院对该问题予以充分重视、查明。

5、二审检察员关于“两名鉴定人具有资质，鉴定意见即合法有效”的辩解理由不能成立。

首先，办案单位委托进行鉴定，必须由具有司法鉴定人资格的鉴定人来实施。如上述，辩护律师已经提出本案中署名的“鉴定人”贾宾、吕承亮在实施鉴定时均不具备法定资质；黄雯的鉴定人资质原始取得违法，故足以认定本案中三名署名的鉴定人均不具备法定资质。

其次，《司法鉴定管理问题决定》第十条规定“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”据此，每一位签名的鉴定人均应当对鉴定意见承担法律责任，否则前述法律将形同虚设，而非出庭检察员所认为的部分鉴定人对鉴定意见负责、部分鉴定人有资质，则鉴定意见即有效。

最后，《刑诉法解释》第八十五条第二项明确规定“鉴定人不具备法定资质，鉴定意见不得作为定案根据”。该规定属于法律的强制性规定，必须不折不扣的执行。本案中三名鉴定人不具备法定资质，鉴定意见当然不应采信。

6、鉴定人资格证书未加盖年度审验合格印章，更未载明鉴定人的专业技术职称。

根据《公安机关鉴定人登记管理办法》第十二、十三条规定，公安机关鉴定人每两年进行一次年度审验，审验合格的，加盖审核合格专用印章。根据《公安机关鉴定人登记管理办法》第二十七条规定，“未取得《鉴定人资格证书》、未通过年度审验，以及鉴定资格被注销的人员，不得从事鉴定工作”。因公安机关提交的鉴定人资格证书并无“年度审验合格专用印章”，故不能证明四名鉴定人可以依法从事鉴定工作。同时《刑诉法解释》第八十五条第二项规定，“鉴定人必须具备相关专业技术或者职称”...