建设工程施工中普遍存在违法分包的现象，普通农民工在施工过程中发生工伤事故，找包工头赔偿，包工头说：我也是给人打工的，我没有钱。找发包单位赔偿，发包单位说不是我雇你来的，你跟我没有劳动关系，不该找我赔。躺在冰冷的病床上，单是高昂的医药费对普通农民工来说就是天文数字，“倒霉”的农民工该如何维权？分包商真的可以免责吗？

真实案例：

L公司承建某房产建设工程，L公司将部分工程分包给不具有相应资质的包工头老汪，并签订《劳务分包合同》，老汪雇佣农民工李大壮到工地干活，工资是由老汪直接发放。在施工过程中李大壮不慎从脚手架上摔落造成粉碎性骨折......，经鉴定李大壮为六级伤残，后经人力资源和社会保障局认定为工伤，仅仅是医药费就花了将近十万元，后期还有护理费、营养费等等，关键是李大壮本来是家庭收入的主要来源，现因为受伤收入来源也断了，这对于李大壮的家庭来说无疑是雪上加霜。李大壮向法院提起诉讼要求L公司与老汪承担连带赔偿责任。

1、在违法分包中分包商L公司与李大壮之间是否存在事实劳动关系？

分包商与雇工不建立事实劳动关系。L公司与李大壮之间无用工合同，未达成任何书面或口头协议，L公司也未直接招用李大壮和向其支付工资。L公司与李大壮之间不存在事实劳动合同关系。老汪与李大壮之间存在劳务雇佣关系，老汪作为雇主应该承担民事赔偿责任。

2、不存在劳动合同关系，L公司可以免于承担工伤赔偿责任吗？

不可以！承担连带赔偿责任。一般情况下，职工享受工伤待遇的前提是职工与用人单位之间存在劳动关系，但是在违法分包中，职工享受工伤待遇是基于法律的强制性规定。虽然李大壮与L公司之间不存在劳动关系，但是根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”所以在违法分包中，不论是否与存在劳动关系，用工单位都要承担工伤赔偿责任。

法院最终判决：L公司与老汪承担连带赔偿责任。

3、L公司能否通过合同约定转嫁风险？

不能！L公司承担赔偿责任后要求向老汪进行追偿，理由是L公司与老汪签订的《劳务分包合同》明确约定“如在施工过程中发生重大伤亡及其他安全事故，造成事故的一切责任和因此发生的一切费用均由承包方（老汪）承担。”

法院认定：L公司与老汪之间是违法分包关系，L公司与老汪之间签订的《劳务分包合同》无效，并且该条款违反法律强制性规定，该合同条款的约定无效。L公司将其承包的工程分包给无资质的老汪，存在选任过错，应承担连带赔偿责任。根据L公司和老汪各自责任大小确定相应的赔偿数额。因老汪直接雇佣李大壮从事劳务，与李大壮形成管理与被管理关系，老汪未尽到善良管理人的注意义务，在李大壮的受伤过程中存在过错，承担主要赔偿责任。由老汪承担70%赔偿责任，L公司承担30%赔偿责任。

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