赵小强负了工伤。在医院里，他躺在病床上，单位陈总及其

陈总对小强说：“小强啊，你在这儿好好养伤，钱的事你别

赵小强点点头说：“嗯！”

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧

治疗工伤所需费用需要符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保

拿小强的

赵小强：“那么，我能不能去高干病房啊？”

解答：“也不行哦！你的要求超出了工伤保险住院服务标准了。”

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

电视里正在播放新闻，主持人：“位于我市西区的矿山机械厂，

报道中的视频对着厂矿的时候，一名保安模样的人用手强行

发生事故的工厂老板办公室内，老板急得踱来踱去，这时候

老板感到很紧张：“啊，配合个啥呀，这几个人招的是临时工，

突然，老板眼珠一转，急中生智，招手示意保安过来，对保

市人力资源社会保障局的两位工作人员到了厂矿区大门口，

厂区内，市人力资源社会保障局工作人员连续做工作，不

老板办公室内，执法人员拿出处罚通知，对老板正色地说：“经

老总惭愧地低着头，说不出话来。

社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以

在实践中，一些用人单位不配合社会保险行政部门调查，影

对用人单位拒不协助社会保险行政部门对事故进行调查核实

人本集团创立于1991年，致力于轴承制造、商业超市、机电贸易等产业发展，目前拥有员工18800余人，2016年公司实现销售收入146.1亿元，完成利税9.31亿元。十足集团股份有限公司隶属人本集团商贸联锁产业，创立于2001年，其目标成为国内最优秀的便利店连锁企业，是浙江省规模最大的便利店公司之一，并先后荣获“浙江省商贸服务业示范企业”、“浙江省著名商标”、“浙江省城乡连锁超市龙头企业”等荣誉称号。目前公司已拥有子公司9家，连锁便利店1600余家，固定资产12亿，实现销售30亿，广泛分布于杭州、宁波、温州、台州、金华、绍兴、丽水、嘉兴等地，并保持着平均每月开设30-40家新店的速度稳步发展，为社会提供就业岗位8000多个。

十足股份诚邀务实担当、志同道合的伙伴加入，并肩打造国内一流的便利店企业，携手共创美好明天......

工作生活场景

住宿环境

1.食宿：按标准免费提供住宿（热水器、空调、电视、宽带、卫生间、洗衣机），用餐费用由企业补贴250元/月；

2.节假日补助：端午、妇女、中秋节各100元/人、春节100-350元/人、生日补贴100元/人；

3.带薪休假：进公司工作时间满1周年以上可以享受带薪休假；

4.保健补助：夏季3个月冷饮补贴50-100元/月、每年免费组织体检120-200元/人；

5.五险一金：按照各地劳动政策，为员工办理养老、住房公积金、医疗、工伤等社保手续；

6.丰富多彩的文体活动：全国篮球联赛、田径运动会、登山运动会、全球元旦文艺晚会、联谊活动等;

7.进公司满一个月的员工，来企业路费给予报销；

8.免费提供床上用品或（同等补贴，费用控制在200元以内）。

9.职前培训期为：15天；试用期3个月；岗位工资：3500-4500元/月（根据企业效益和个人表现另发放年终奖金）

联系人:人本集团有限公司

人力资源部王经理

联系电话:0577-86536070

传真：0577-86537606

邮箱：wangping03@ugroup.com

联系地址：浙江温州国家高新技术开发区甬江路16号

集团官网：www.cugroup.com

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2012年7月11日，江某入职某公司，劳动合同期限为三年。

入职时，江某出具了《承诺书》，表示自愿放弃购买社会保险。后江某因工伤导致腰椎神经鞘瘤术后复发，2014年3月14日至2014年4月13日请假1个月。

请假期间，共花费医疗费96448元，该费用由江某自行垫付。医院出具《疾病诊断证明书》及《出院通知书》，医嘱建议全休三个月。

2014年7月1日，江某返回公司上班，因医疗费用支付、社保缴纳的问题与公司发生争议，江某提出了解除劳动合同。

公司认为江某在职时自愿承诺放弃参保，对于江某在发生工伤后未能获得报销医疗费其自身亦有责任，遂不同意支付江某医疗费。但江某认为公司未为其缴纳社保费用的责任在于公司，故应当承担其医疗费。

经审理，仲裁委和一审法院、二审中院均认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“

”即用人单位一旦与劳动者建立劳动关系，用人单位就应依法为其缴交社会保险。

本案中，虽江某签订了放弃购买社会保险的承诺，但其放弃属于违反法律强制性规定的义务，应认定为无效。即用人单位一旦与劳动者建立劳动关系，用人单位就应依法为其缴交社会保险。公司未缴社保导致江某不能报销医疗费，故需承担责任，判令公司支付江某因工伤所产生的医疗费。

1.对劳动者而言，在如今生活压力巨大的社会里，依法参加社会保险不仅仅是为自身的未来买一个保障，更是为子女、家人或企业经营减轻不少负担。

若劳动者依法参加了社会保险，在发生工伤或其他事故后，都有保险机构或相关政府部门按规定进行赔偿。

若劳动者放弃购买社会保险，在工作中出了较大的事故，企业则需要为此承担员工工伤所产生的医药费、伤残费、赔偿金等诸多费用，应支付的数额按职工工伤的伤残登记划分，通常在几万到几十万不等，那么企业就感到难以为继。

同时，企业若没有事先垫付医疗费则需要劳动者自己预先支出，那么也会为家庭的开支带来沉重的压力。

所以，劳动者都应该依法参加社会保险，缴纳社会保险费，以免在发生事故后产生不必要的纠纷。

2.对于企业而言，为劳动者购买社会保险是强制性的法定义务，即使劳动者承诺放弃购买社保也属无效承诺，发生工伤等事故后用人单位仍需承担由此产生的医疗费等其他必要费用。

并且没有参加社会保险的企业也无法在垫付医疗费后向相关部门报销，如此一来便会增加企业的用工成本和用工风险，大大减慢了企业前进壮大的步伐，所以规范企业经营管理，为员工购买社会保险是必不可少的。

1.《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”

2.《劳动合同法》第十七条劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

2020年伊始新冠肺炎在我国爆发，全国各地陆续启动重大突发公共卫生事件一级响应。现今，疫情最严重的时期已经过去，但本次疫情对于国内民众生活各个方面所造成的影响仍在持续,其对于劳动争议的审判工作也带来了挑战。本文旨在对疫情期间矛盾集中的高发劳动争议进行类型化研究，结合实践提出案件处理建议，旨在对现实的审判工作提供借鉴意义，同时，对于今后类似的突发事件下劳动争议处理方向，也可起到抛砖引玉之用。

此类纠纷当属于涉疫情劳动争议中最具特色、矛盾最为集中、高发。因疫情防控期间，政府方，出台了春节假期延长、延迟复工等措施；企业方，打破了原有生产经营节奏、甚至停工停产；职工方，则存在受疫情影响无法返岗、返岗后无法正常工作等情况。导致各种时段与企业复工状态、职工工作情形存在交叉组合，案情多样化、复杂化，双方产生工资支付、加班工资支付等多种争议。就此产生诸多审判难点：

因疫情持续较长时间，出于防控需要，出现多个期间，而疫情指导文件中对于疫情防控期间的工资待遇计算表述较为复杂，导致劳资双方易产生认知偏差，进而产生工资待遇纠纷。且规定本身而言，形式上，从中央到各个地方陆续出台多个文件，内容上，不同文件中部分表述较为概括、模糊，缺乏具体明确性，这些都给法院实际适用带来困难。

实践中关于工资支付情形惯常就存在复杂性，包括实发工资与约定工资不符、工资组成多样化等。同时企业的工资发放名目与实际款项亦非一一对应的关系，存在大量名为奖金、报销，实为职工固定性工资的情形，给支付标准认定带来困难。

根据疫情处理文件，对于劳动者无法正常返岗的，公司可以采取员工居家办公或优先安排年休假方式进行处理。此举意在缓解用人单位经营压力，然实践中劳动者往往主张居家办公存在加班、企业安排年休假未经其同意等，主张加班工资、年休假工资。在此问题上如何认定，往往成为劳资双方争议焦点，亦系审判要点。

此类纠纷均由疫情期间劳动合同到期引发，涉及劳动合同到期后企业不续签和续签引发的两种情况：

对应《劳动合同法》第四十五条中关于劳动合同逾期终止相关规定。本次疫情防控中，又将隔离治疗期、医学观察期、政府实施紧急措施期间也列入了逾期终止事由。那么上述期间与医疗期的关系为何，实践中存在包含与并列两种看法。同时，法院具体审理中，对于上述期间如何计算、举证责任如何分配亦是审判中不可回避的问题。

立法上，为规范企业用工，规定了企业自用工之日起超过一个月不满一年未与职工订立书面劳动合同的，应向职工支付二倍工资。而疫情期间，企业很可能基于各种原因，未及时履行续签书面劳动合同义务，此类情况下，企业是否应当承担二倍工资支付责任，不可机械认定，而应由法院在审理中具体分析，无疑增加了审判的难度。

此类纠纷主要涉及职工根据劳动合同法第三十八条行使解除权或企业根据劳动合同第三十九条行使单方解除权、根据第四十条行使无过失解除。

根据劳动合同法第三十八条，如果职工认为企业提供的劳动保护、条件不合约定的，可以行使解除权并要求单位支付经济补偿金。实践中，职工除根据上述规定直接行使解除权外，也可能选择拒绝听从企业工作指示，进而被单位认为是旷工、违纪，引发单位行使下文中的单方解除权。故就该保护条件的认定，系争议焦点。而疫情期间，此类问题显得尤为突出，防疫用品是否属于必要劳动保护，公司指派员工去疫情严重地区工作算不算未保证劳动安全等，往往成为双方争议焦点与法院认定难点。

对应劳动合同法三十八条中，企业未及时足额支付工资、未依法缴纳社保的，职工可以行使解除权并要求单位支付经济补偿金。因疫情期间，企业正常经营节奏打破，该类工资支付、社保缴纳异常情形可能大范围出现。而政府的相关指导性文件中对此也进行了一定宽限，导致此类纠纷的认定尺度上较之以往有所差异。故而即便企业行为外观上符合该法律条文表述的，在案件审理中，法院仍需结合疫情指导文件和个案具体情况，判定是否适用该经济补偿金支付情形。

对应劳动合同法第三十九条的单方解除权行使，主要强调职工存在过失。但疫情期间，企业据以解除的“过失”往往与疫情具有一定关联，较为典型的是职工受疫情影响未能返岗是否可以认定为“旷工”、职工不服从疫情防控行为是否可认定为“过失”进而解除,此类认定上，需要法院具体分析。

根据劳动合同法第四十条规定，在职工没有过错但存在以下情形导致合同无法履行的，企业可以行使解除权并支付补偿金：医疗期满不能工作、不能胜任工作和客观情况生变致合同无法履行三种。该条系民法中情势变更原则在劳动法领域的重要体现。而实践中，劳资双方亦往往在客观情况的认定上存在较大认知差异。因此次疫情被定性为不可抗力，其在劳动争议领域的直接体现，就在于该条解除的理解与适用。但疫情作为一种不可抗力，无法达到火灾、地震等自然灾害的直接物理性破坏作用，其对企业经营的影响通常不是直接的，而是间接。如企业基于疫情导致的市场变化调整了自身经营策略，从而发生厂房搬迁、组织架构调整、岗位取消等变化致使原劳动合同无法履行，在此情况，如何区分此类变化是因客观变化主导产生的还是由企业主观决定主导产生的是审判的难点。同时，就以往审判实践来看，不同地区法院在此类问题的理解上，本身就有较大差异。

企业与职工间纠纷本质是企业生存权与职工生存权之间的矛盾，但两者并非对立。虽然从短期利益来看，企业可能通过对职工“裁员”“降薪”等方式暂时缓解经营压力，但长期而言，只有高素质职工的长期共同努力，企业才能得以健康发展，职工的就业权、获得报酬权才能得以实质保障。故而，虽然从一般定义上，劳动领域的生存权主体主要是劳动者，但特定时间，为防止企业破产倒闭，我国司法实践中也会对企业生存权进行保护，这是一种派生意义上的生存权，目的是间接保护劳动者生存利益。基此，疫情产生的风险，不应偏加于劳资一方，法院处理案件中需将维护职工合法权益与促进企业生产发展并重，具体操作而言：

其一，加强法官对政策性指导文件的学习、理解是前提。劳动争议处理本身受政策性影响颇深，疫情期间此类特征更为凸显。对于各类疫情处理指导意见，需要法官正确理解，在个案审理中灵活运用。同时，此次疫情处理文件的出台，具有鲜明的地方性、时间性，即地方规定有所差异、持续存在陆续更新，这就需要法官主动加强学习,及时更新法律储备，在法院内部也可以定期进行政策解读类讲座、研讨。

其二，法官适当分配举证责任，妥善行使释明权是途径。部分案件中，劳资双方纠纷的产生往往基于对于法律、相关政策的错误理解，此情况下，法官可以适当行使释明权，保护双方权益，引导双方其他途径解决纠纷。同时，在认定事实过程中，妥善分配举证责任，更大限度维系案件的实质公平，努力做到情、法、理交融。

正是基于疫情给劳资市场带来冲击导致其不稳定性增加，才导致劳动纠纷的爆发。此情景下，法官审理案件应在合法框架内运用审判技能尽力达到稳定劳动关系、稳定劳资市场的目的，促使国民经济迅速恢复发展，劳资双方才能得以健康发展。具体而言：

其一，对于争议双方劳动合同仍可以履行的，应鼓励当事人双方按照合同约定继续履行；履行确有困难的，提倡双方当事人通过协商变更合同内容，继续维持劳动关系。疫情期间，要充分发挥工会、职工代表大会的作用，部分情况下，对于“协商一致”的认定应不限于企业与职工本人之间，对于企业与职代会、工会或职工代表经合法程序达成的公平合理意见，同样可以作为裁判依据。

其二，对于涉劳动合同解除类纠纷的判定需尤为谨慎。对企业违法解除纠纷，能够判决恢复劳动关系的，引导职工选择主张恢复劳动关系为宜。而对于职工主张解除的案件，则尽量做双方调解工作，可以劝导双方通过单位给予适当补偿、职工岗位调整等方式让职工继续返回单位工作。

在看到疫情给各个行业带来的影响冲击的同时，我们也应注意到，部分企业存在以“受疫情冲击”为名“鱼目混珠”、逃避自己的法定责任的行为，对此法院审判过程中应当进行区分，切实维护职工合法权益和真正受疫情冲击企业的发展权益。具体而言：

其一，法院需要对于疫情导致的特殊情况和实际与疫情无关的惯常劳动争议进行区分。对与疫情存在实际联系的劳动争议适用涉疫情处理的特别规定，对于与疫情实际无关联的劳动争议，仍按以往处理方式进行审理。

其二，对于实际受疫情影响引发的劳动争议，也要进行区分。不能由于案情中涉及疫情就一律剥夺职工或企业的合法权利行使途径，而应把握基本限度。对于劳资一方起初受疫情客观影响无法及时履行法定职责，但之后怠于履行职责超出合理时间的，仍应承担相应法律责任。

法院作出的判决文书，不仅对于涉案当事人起到定纷止争作用，也对尚未发生纠纷的劳资双方起到一定的规范、指引作用，此作用在疫情突发、矛盾激增时期更应得到发挥。就法院工作而言，具体如下：

其一，加强裁审一致性。法院增强与仲裁机构就案件受理标准、法律适用方面的沟通。个案审理中，对于与仲裁判断不一致情形，尽量以调解、和解方式解决。对于改变仲裁结果案件应谨慎，同时应加强文书说理部分，因为“居中裁判的法官作出让争议者信服的裁判，而让正义者信服的裁判结论当然需要通过裁判文书说理来实现。”逻辑完备的法律论证，才能有效提高服判息诉率。

其二，加强群体性纠纷审理协同性。本次疫情影响深广，群体性纠纷可能激增。对于此类纠纷的解决，往往不仅限于法院的劳动争议处理，而需要不同工作部门（如劳动监察）之间的联动对接。法院在审理此类案件过程中，应加强与其他工作部门的事前事后沟通，相互提前做好舆情应对预案，一并协作调解双方纠纷；同时，法院内部审理中，要加强群体纠纷中个案的统一性，对于群体性纠纷在个案的法律适用、裁判尺度上应保持一致。

其三，加强涉疫情案件审理的适法统一性，减少同案不同判。在涉疫情劳动争议审判中，应充分发挥合议庭、专业法官会议、审判委员会的作用，同时运用c2j、中国裁判文书网查询功能等途径借鉴其他法院、其他法官的案件处理经验。上级人民法院可通过发布典型案例等方式加强对下级人民法院的指导。基层法院对涉疫情劳动争议应一案一报，力争保证案件适法统一性，维护司法机关公信力。

根据国务院的最新放假规定，2020年的春节假期为由原来的7天延长为10天，即1月25日至2月2日，在本次延长的三天中，2月2日（周日）本就是休息日，而1月31日和2月2日属特殊情况延长假期。故具体计算上，区分法定节假日与休息日对应不同工时制度确认即可。（详见表1）。

（1）政府规定的延迟复工期间不应属于休息日。就各地政府规定的延迟复工期间（各地多为2月3日至2月9日）性质认定，在疫情初始曾有观点认为应当视同休息日处理，即该期间安排员工工作的当支付2倍的加班工资。但在从现有的中央指导文件与北上广高院的疫情审理指导性意见中，均未就此进行单独定性。且根据国务院文件，显然仅仅将春节假期延长到了2月3日，未包括此后日期，而从立法权限的划分上，普通地方政府并无权限规定法定休息日，故此后日期不应属于休息日。况且，从每月计薪日21.75天的计算也可看出，该计薪日是基于全年正常休息日、法定节假日情况下计算的，若将政府延迟复工期间计算为休息日，一来将打破计薪日期的计算，二来将导致各地计算不同，适法统一性无法保证。

（2）职工未返岗期间。此处所称的无法返岗系指职工因地方防疫紧急措施、交通管制等客观限制导致无法返岗情形，且该职工不属于下文第4点中提及的“特殊人员处于特殊期间情况”。该类无法返岗系基于不可归责于职工原因所致，故适用特别规定。

（3）上述情况的工资待遇，可以分两步走。首先，允许企业合理行使用工自主权，灵活安排职工休假、劳动。对于上述操作后仍无法正常复工的，则鼓励双方协商确认工资待遇，协商不成则参照停工、停产期间工资支付相关规定履行。具体待遇情况可见下文。

（1）停工、停产的认定。对于停工停产应当包括企业因疫情宣布停工停产，也包括上文中提及的，劳动者方因故未能到岗工作，导致劳动者方停工停产。同时应注意的是，企业停工停产不仅限于全公司停工，也包括企业中部分部门、部分人员停工停产。该观点系2020年7月10日人力资源社会保障部与最高人民法院联合出台《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（以下简称“最高院与人社部典型案例文件”）中提出，也体现了法院对于停工期的认定上一定程度的放宽。对于部分停工的认定，应当把握两点，一是该停工停产是否系客观情况导致、是否具有合理性；二是，该停工是否具有个人针对性。如果企业给出的部分停工理由具备合理性，符合实际影响同时并非针对某个劳动者个人做出，应当予以认定适用停工停产期间待遇。

（2）“一个工资支付周期”的确定。现有国家层面规范性文件中，对于工资支付周期未有明确规定，而实践中，存在企业计薪周期与自然月不符，发薪日期又与计薪周期不同的情形，故对于工资支付周期的理解，曾存在不同观点。（详见表2）

值得注意的是，由于上述典型案例系今年7月出台，此前各个地区法院、仲裁观点、计算方式有所不同，可能导致短期内存在裁审不一致、不同法院计算不一致情形，对此，各部门审判人员应当予以重视，及时更新观点。

（3）一个支付周期内的工资待遇。根据文件规定，仍处于第一个工资支付周期的，企业应当依照劳动合同规定标准支付工资。对于“劳动合同规定”的确认，有约定从约定，约定与履行不符或仅有履行无书面约定的，应当根据履行情况确认。

在“标准”的理解上，应指固定性收入。对于工资组成里的奖金、提成等非固定性收入或与实际出勤挂钩的车贴、饭贴等，鉴于该期间职工并未正常提供劳动，出于公平考虑，只要企业发放的薪资未降低固定性收入且未低于当地最低工资标准的，可以不计入发放数额。

另外，对于固定性工资收入的认定必须结合约定和履行。对于实践中，企业以奖金、报销为名，实际发放金额、发放时间均属固定，具有规律性、长期性、持续性的收入，应认定为固定性收入。

（4）“生活费”的确定。停工停产超出一个工资支付周期的，由企业支付生活费。关于生活费的标准，在人社厅发明电[2020]5号中，将生活费标准的确认权交给了地方，而各地就此规定不一。部分地区在疫情相关文件中采用确定性规则对生活费标准进行了明确规定，比如广东省；部分地区则采用准用性规则表述为参考地方的工资支付办法执行，并在工资支付办法中对于生活费进行了明确规定，比如北京市。但也有些地区没有对此进行规定，给审判实践带来了一定困难，比如上海市。

在上海市现有的疫情处理文件中并无对生活费标准进行明确。而在《上海市企业工资支付办法》（沪人社综发（2016）29号）中则根本没有提及“生活费”的概念，其对超过一个工资支付周期的工资支付表述为：“企业可根据职工提供的劳动，按双方新的约定支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准”。故而上海市在停工期待遇中划定了不得低于本市最低工资标准的下限。在此，我们呼吁上海市尽快出台有关生活费的具体规定，否则按照现有规范，只能参照适用停工期待遇，即不论职工是否提供工作，都应支付不低于上海市最低工资标准的工资。

中央文件中规定了新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者三类特殊人员在隔离治疗期、医学观察期、政府实施紧急措施期间三个特殊时期，未提供劳动的，企业仍应支付职工工资。该规定的法律基础在于传染病防治法第四十一条的相关规定。

地方政府规定的外地返程人员居家隔离属于劝导性隔离，而不是强制隔离，不属于传染病防治法规定的上述人员，故不应适用特别规定，仍应按照一般劳动者处理，参照适用停工停产期间工资待遇。

至于确诊肺炎的治疗期间，亦不属于上述传染病防治法规定的特殊期间，故病情一旦确诊进行治疗，则应作为常规工作期间劳动者疾病来处理，即先判断该类疾病是否符合工伤，再根据判断结论具体适用工伤期间待遇或适用病假期间待遇。

对于无法及时正常复工企业、无法及时返岗员工，鼓励双方进行协商，可以通过员工居家办公，企业先行安排员工休年假方式，缓解企业经营压力，就此产生了关于居家办公与年休假安排的争议。

（1）关于居家办公加班时间的认定。由于居家办公毕竟不同于正常出勤，员工自由度较大，一方面可能导致员工更为自由的协调工作与生活安排，实际工作时间远远少于正常出勤时间，一方面也可能导致企业无法严格区分员工工作、休息时间，使得员工看似“自由”实际工作量加大，工作时间远超平日。故而在加班时间的认定上，应当结合企业对于员工的居家办公期间的实际工作时间有无要求及具体工作量大小综合判定，不能简单按照是否超出8小时进行判断。同时，必须强调，劳动者主张加班的当首先就存在加班事实进行举证，如劳动者无法证明存在加班的，则应予以驳回，若劳动者能够证明存在加班，但无法证明确切的加班时间的，法院可基于公平，根据实际工作情况酌情支持加班费请求。

（2）关于年休假问题。疫情期间，不乏企业安排职工休年假，而职工不同意，双方就此产生争议的案例。此前，各地法院就此认定还有所差异，但根据最高院与人社部典型案例文件内容，其对于人社部发（2020）8号文中企业安排年休假的权限进行了进一步阐明。即企业有权统筹安排劳动者休年假，与劳动者协商只是必经的程序要求，但对协商结果并无要求，故无论劳动者是否同意，企业都可以在履行协商程序后统筹安排带薪年休假。该观点更加明确了企业对于劳动者具有用工管理权，对于今后的年休假纠纷审理也具有一定指导意义。

同时，对于跨年安排年休假的应当特别注意。根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》规定，“用人单位应根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”故而就跨年安排年休假是否以职工本人同意为前提的问题上，法院仍需谨慎。在上述法规未失效前，对于涉疫情案件，可以根据最新的疫情处理文件，无需职工同意采信企业统一安排，但是对于其他普通劳动争议，还是应当根据现有法规，将劳动者是否同意考虑优先考虑。

劳动合同到期时，劳动者处于隔离治疗期、医学观察期、政府实施紧急措施期间的，劳动关系应顺延至上述情形消失终止。上述期间法律根据在于传染病防治法相关规定，故其与劳动合同法规定的医疗期等期间应处于并列关系，各自单独计算。对于上述三个期间的确认由采取该措施机关出具证明文件，职工主张自己处于上述期间的，应承担举证职责。

首先应当明确，二倍工资支付属于惩罚性条款，其立法目的是为了遏制企业利用其强势地位、故意不与职工签署书面协议，导致职工在面临劳动争议纠纷时，处于难以举证的不利状态。故而该条款的存在就是为了督促用人单位在法定期限内履行签署合同的义务，对于用人单位履行了要求劳动者签署合同的义务，但因劳动者原因导致双方此后未实际签署书面劳动合同的，自用人单位提出签署要求之后无须再承担二倍工资支付责任。

疫情之下，对于此类条款的适用，更应当结合企业未签合同的客观限制和主观恶性分析。实践而言，企业受疫情影响未能及时签署合同的情形主要有两种：其一，企业已明确做出订立、续订书面劳动合同表示，仅因疫情客观影响无法及时签署的；其二，企业因疫情影响延迟复工，导致未能及时发现劳动者合同到期而未予以订立、续签劳动合同。对于上述情况，若企业能够举证证明其未能签署系基于客观影响导致、无主观恶意的，则不应对其过分苛责，只要企业能在正常复工后及时与劳动者签订合同的，就不应再承担二倍工资支付责任。

但同时要注意到，疫情导致的客观受限具有特殊性、临时性的，一旦这种客观限制消除了，企业仍当履行签署合同的法定义务。实践中，很可能职工主张的二倍工资差额支付期间既包括企业客观受限不能签署期间，又包括障碍解除后企业怠于履行签署职责期间。对此企业应当自知道障碍解除之日起承担二倍工资差额支付之责。

对于劳动保护条件，只有当不具备该条件，将使得职工处于显然危险之下的，才属于必要保护，不能对此作扩大理解。疫情期间，像是从事医护、检疫、防疫等特殊工作的，其受疫情感染风险较高、接触人群较为复杂，其要求企业口罩、消毒液等防护用品的，应当属于必要劳动保护，而其他一般行业、从业者则通常不具备该必要性。

同时，从工作指示上，企业无正当理由要求职工到疫情严重地区工作、出差，且未提供必要的防护措施的，当属于未保证安全工作条件，职工可以拒绝服从。但若是企业要求职工到原疫情严重但已被确定为低风险地区工作、出差的，尚未超出企业合理用工范畴，此情况下职工无正当理由不应拒绝。

（1）条款适用既有条件。首先，在适用前提上，由于此条款的立法目的是保障劳动者基本的报酬权，保证劳动者免受基本生存压力困扰，故此处的“工资”通常指具有固定性、长期性、规律性的工资性收入，不固定的奖金、报销、福利以及加班工资、高温补贴等一般不适用此条解除条款。其次，在具体适用上，根据企业未及时足额支付工资的原因也有所分类，通常的观点是此类解除权的行使，需要企业对欠付工资存在一定程度恶意，若不存在恶意，双方仅就支付金额、计算方式存在争议的，不可适用该条款解除。（详见表3）

（2）疫情特殊影响下的适当从宽。对于形式上满足补偿金支付情形的案件，若用人单位能举证证明其确因受到疫情客观影响导致、主观无恶意的，原则上仍不支持经济补偿金请求。具体而言，对于未及时足额支付工资的，企业需要举证证明自己受到何种客观限制、企业是否已经积极与职工或工会协商处理、是否采取一定应对缓解措施、企业既往履行上是否拖欠的惯例等；对于未依法缴纳社保，则需要证明没有缴纳的原由、是否符合相关少缴延迟缴纳的政策性规定等。只有企业尽到相应举证责任证明自己此类异常支付、社保缴纳情况确非其主观原因造成，才可能被法院认定为该情形不适用此解除规定。

（3）从宽处理具有限度要求。即便基于疫情影响导致的工资支付、社保缴纳异常，若企业采取了消极应对，不采取任何缓解措施的，显然是对于职工权利受侵害采取了放任的态度。故而审理中，对于“限度”的把握上，可以综合时间和过程两个维度进行考虑。

时间上，根据现有的相关规定，企业确因经营困难拖欠劳动报酬一个工资支付周期内的，尚属合理，超过的则应慎重认定；延迟缴纳社保则根据社保部门相关政策，例如现有的规定为三个月，在政策宽限期内的属于合理合法，超过的则应谨慎认定。

过程上，考虑企业是否积极处理问题。例如企业是否就工资支付、社保缴纳积极与职工协商，双方是否就支付金额、支付时间进行确定。例如，企业与职工协商后确定了支付工作的宽限期，但此后仍未按照双方达成的支付时间、标准诚实履行的，则仍应支付经济补偿金。

（1）涉未返岗类纠纷，区分职工客观“无法返岗”还是主观“不愿返岗”。对于因疫情客观原因导致的职工“无法返岗”不应认定为“过失”，但职工当向企业说明并提供相应证明；对于客观上没有返岗障碍，主观上不愿返岗的职工，在经企业告知、劝解后仍不返岗的，允许企业行使解除权，但企业当就此承担举证责任。

法院审判过程中，对于两者的区分，要结合个案的主客观因素，尤其是第二种情况的认定上，要结合各地的现实障碍情况、企业是否妥善告知劝解等。例如，职工仅仅因为担心返岗工作会受到感染的，企业在劝告无效情况下，可以认定旷工进而扣薪或解除；如果职工因为地方政府疫情防控政策，虽然没有封路但取消公共交通导致无法返岗的，企业应当对其个人困难程度进行考量，给与一定解决方案或帮助行为，如统一安排包车大巴等，如果在单位已经提供合理解决方案、帮助对策情况下，职工仍旧不愿返岗的，允许企业按旷工扣发工资或行使解除权。

（2）对于职工明显有违疫情防控需要行为，企业尽到举证责任证明的，可以行使解除权。例如职工故意隐瞒感染、疑似感染事实，拒不配合接受检查、强制隔离或不遵守政府疫情防控措施安排等行为，其行为本身就违反了相关传染病防治法或政府有关规定，劳动者主观过错性较为显著，可以认定职工行为有违背劳动者基本道德与劳动准则，企业就此作出决定的系属合法。

（3）特殊时期对于企业生效规章制度的认定可以适当从宽。疫情期间，除去原有的规章制度外，企业基于疫情防控、政府管理要求，可能临时出台一些对于员工的限制性规定。例如，要求员工如实汇报行踪轨迹，离沪进行报备登记，出境进行公司审批等。该通知从内容上主要针对疫情防控，从形式上，通常采用微信通知、邮件告知等。当员工违反该类规定导致企业解除时，对于该规定的效力如何认定，往往成为双方争议焦点之一。

通常而言，企业规章制度要作为解除依据，须经过民主程序制定、经公示告知劳动者。而此类特殊时期的规定，一方面基于疫情防控规定本身具有时效性，很难有时间留给企业去通过传统方式召开会议、听取各方意见、充分民主讨论、再行制定修改等，一方面疫情期间企业本身可能存在尚未全体复工无法召集会议、出于疫情防范需要保持社交距离等等考虑，导致最终该规定形成不具备传统意义上的民主程序。在此类规定效力的认定上，法院可以基于现实考虑，适当放宽规定的形成程序要求，重点审查规定内容的适当性。从形式上，对于采用微信、电子邮件通知劳动者的，在发送同时向职工征集意见，要求异议及时反馈，同时职工予以回复、确认的，可以认定具备民主程序制定形成，并已经公示告知。内容上，企业对员工的限制应当具备合法性、合理性，不能违背现有法律法规、损害员工法定利益，对于权利的限制必须适当、合理，符合疫情防控客观需要，兼顾个体自由权利行使。

（1）情势变更与不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，不可抗力导致合同无法履行的，当事人可以根据不可抗力影响，部分或全部免除责任。而情势变更是指合同订立后，发生了双方当事人订立合同时无法预见、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平的情形，此情况下，双方可以协商变更合同，协商不成的，可起诉要求法院变更或解除合同。实践中，常常将两者混为一谈，但从定义就可以看出，二者从来源、影响力大小和法律后果上均存在差异。情势变更的范围相较于不可抗力更广，而不可抗力则具有更高程度的不可预见、无法克服性；不可抗力是直接导致合同无法履行，由当事人行使解除权，而情势变更情况下，合同仍旧可以履行，只是继续履行对一方显失公平，故而赋予当事人协商变更权利，只有无法变更情况下，才可以进行解除。

在民法典出台前，情势变更主要是学理上的概念，而随着民法典出台，情势变更已明确被规定为合同变更、解除的条件。同时，在情势变更的规定中，并未排除不可抗力的影响。也就是说，当一个客观变化，同时满足不可抗力、情势变更的要求，当事人可以选择依据不可抗力解除合同，也可以选择根据情势变更来变更合同内容。

在劳动法领域中，“客观情况生变解除”条款就是情势变更制度的直接体现，理解情势变更制度的原理，有利于我们更好的把握和理解“客观情况生变解除”的适用。

（2）客观情况变化是前提。根据劳动合同法规定，适用该条款解除的前提是存在客观情况变化。而结合该条规定和前述的不可抗力与情势变更规定，我们不难看出，劳动合同法中的“客观情况变化”，既包括达到不可抗力程度的变化，也不包括未达不可抗力程度但达到情势变更程度的变化。故而在涉疫情的客观情况变化认定中，应当区别于单纯不可抗力的认定，将此类变化的外因主导性作为前提，同时允许企业具备一定自主决定权。

例如较为常见的公司组织架构调整，在是否属于客观情况生变的认定上可以关注以下三点：

其一，动因客观性。即该调整的动因是否与外界的市场因素、政策因素等客观变化相关，如果外界的客观因素没有重大变化，而企业仅基于节约成本考量做出架构调整，就不具有动因客观性。

其二，对象客观性。该调整针对的对象应当具有整体性、客观性，是针对整个企业经营策略、整个经营组织架构的调整，而不是针对某一个人、单一部门内部个别人员调整，换言之，调整的对象不能有针对性，不能让企业以客观调整为名，变相对个人进行“调岗降薪”。

其三，内容客观性。组织架构调整前后必须发生重大变化，例如工作地点重大变化、工作内容重大变化、工作岗位被取消等。如果调整后，仅仅是部分工作内容产生变化、岗位名称发生变化，不存在客观、实质上的重大变更，则不应当属于该条款适用情形。法院审理在认定该事实时，应将企业生产发展需要和平衡合同双方利益等因素综合考虑。

（3）致合同无法履行是重点，妥善协商为必经。对于客观情况的变化，在程度上必须达到合同全部或主要条款无法履行，或继续履行成本过高、对一方当事人显失公平的情况，才符合该类解除条件。从情势变更制度的运行也可看出，该情形下的第一选择，是希望双方就合同变更达成新的合意，从而保障市场稳定，只有当无法达成变更合意情况下，才有第二位的要求解除权利。以企业组织架构调整为例，即便企业存在客观情况变化，欲取消整个部门，对于该部门的工作人员而言，也不必然导致合同无法履行，如果企业能够提供其他空缺岗位，员工也愿意从事其他岗位的，双方完全可以变更合同内容。此种情况下，企业则不能依据情势变更径行解除合同。

故而，为确认合同是否事实无法履行，需要企业履行必要的协商程序，与职工就调岗进行磋商。因为只有经过协商变更程序，才能确认双方无法就变更合同达成一致，如此才符合第二位的解除条件。故而劳动合同无法继续履行和协商变更程序，其实是一个问题的两个方面，无法履行是实质要求，协商变更是形式要求。

疫情期间，稳定劳动关系、继续履行合同是主基调，企业应当充分与职工、工会等组织进行民主协商。对于未经充分协商径行解除的企业，仍应认定为违法解除。

法律需要稳定性、明确性，但现实总是充满变化、不断发展，二者之间的矛盾，是法律不可克服的局限性。故而维护社会稳定运行，不仅需要法律，也需要道德、政策及其他社会规范发挥作用。法官审理案件，以事实为依据、法律为准绳是前提，但在自由裁量范围内，也应将政策规定、国家现实情况、大众道德观、社会运行需要等考虑在内。在查明事实的基础上，加深对于法律法规的理解，运用立法目的解释、客观目的解释等多种方式，探究法条背后的立法目的及其对于当今现实最有意义的含义是每个法官应当具备的法律能力。

本次疫情，对于全民而言虽是挑战，亦不失为一次机遇。正是由于此次疫情的突发性、严重性，导致很多新问题的出现、新纠纷的产生，亦或是原有的纠纷处理方案并不能完全适用于新的同类型纠纷。这也是疫情以来，中央、地方都接连出台各种指导意见、指导案例的原因之所在，其目的就是为了缓解既有确定性、概括性法律法规与变化性、具体性现实之间的矛盾。

事实上，从现有的各种政策性文件以及前文的分析中不难看出，即便现今对于涉疫案件有适当特殊处理，但该处理其实都没有超出原有的法律框架，只是对于一些法律法规条款的具体适用进行了细化的解释。像是停工停产期、隔离期间保持原工资待遇等，这些内容其实都是原有法律法规中既有的规定，只是我们平常很少用到，对于条款适用的具体情形并不熟悉。一旦我们熟悉这些法规，明了法规背后的法理所在，即便在相关部门没有出台这些具体的解释、指导性文件，我们法官所做出的判决也不会与上述文件中体现的审判思路相差太大。

故而此次疫情突发下的种种情况，既是对现有法规制度、法院审判的挑战，更是对于法官裁判能力的挑战。法官无法创设法律，法官也不能拒绝审理案件，如何在现有法律框架内，处理不同规范性文件的效力，协调不同个体间利益冲突，协调个体与公共体间利益冲突，是每个法官应当思考的，同时也是法律文书中，法律论证的目的所在。法律本身可能存在僵化、滞后，可能存在“法律空白”、“法不容情”“合法不合理”，但是法官不能僵化、滞后，运用自身所学尽量缓解法律与变化现实的矛盾，在案件处理中立足于每一个具体的案件，妥善处理情理法价值冲突、达到个案平衡、践行社会公正，是每个法官应当牢记的自我要求。作为司法审判人员，只有真正掌握了这种法律思维、法律工作方式，将来再面对类似的突发情况、特殊纠纷时，才不会手足无措、甚至游刃有余。

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责任编辑：高佳运

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