最高法观点

（摘自《民法总则基本原则的解读》，作者：吴兆祥、陈龙业，载《民事审判指导与参考》2017年第1辑（总第69辑））

裁判规则

夫妻一方在与他人无任何基于身份关系及其衍生法律关系的前提下，大额和持续赠与异性现金或其他财物的，可推定双方存在不正当关系。基于双方之间不正当关系的赠与行为，因违反公序良俗而被认定为无效。

案号：（2015）闽民终字第587号

审理法院：福建省高级人民法院

来源：《人民法院案例选》2016年第10辑（总第104辑）

小区业主有权利合理利用公共部分，合理的标准包括：无偿；不得违反法律、法规、管理规约或者损害他人合法权益，同时还应当考虑到公序良俗等因素。业主违反“物业管理公约”，在没有经业主共同决定，甚至未取得与争议绿地关系最紧密的业主的同意的情况下，擅自使用公共绿地的，不属于合理利用。

案号：（2013）锡民终字第0773号

审理法院：江苏省无锡市中级人民法院

来源：《中国审判案例要览》（2014年民事审判案例卷）

案号：（2009）浙杭商终字第1138号

审理法院：浙江省杭州市中级人民法院

来源：《人民法院案例选》2012年第2辑（总第80辑）

经济纠纷涉及两近亲属之间时，一般无法回避感情等非法律因素，此类经济纠纷案件具有其特殊性，有不同于其他民事主体之间的模糊性和口头化特征，法官在进行裁判时应当注意对公序良俗原则的遵守。

案号：（2013）沪二中民四（商）终字第556号

审理法院：上海市第二中级人民法院

来源：《中国审判案例要览》（2014年商事审判案例卷）

承租人作为经营者，在经营租赁房屋时放任不道德行为的发生，违反社会公序良俗，违背社会道德风尚，出租人依照合同约定主张提前终止租赁合同，法院可以公序良俗原则予以支持。

案号：（2012）厦民终字第1387号

审理法院：福建省厦门市中级人民法院

来源：《中国审判案例要览》（2013年民事审判案例卷）

司法观点

一

（摘自《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》（上册），沈德咏主编，人民法院出版社2017年版，第141页

二

（摘自《民法总则研究》，王利明著，中国人民大学出版社2012年版，第140页

法律依据

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宪法上的基本权利能否适用于私法关系而成为民事行为的判断标准？自2001年最高人民法院发布有关“齐玉苓案”的批复以来，学者们对这个问题的讨论一直占据着我国宪法学理论的前沿位置。从整体上看，我国宪法学理论主要是引介了德国宪法学理论上的“第三人效力”学说，对“直接效力说”与“间接效力说”进行了较为深入全面的分析整理，并在我国宪法背景下集中讨论了基本权利在适用于私法关系时的方法、途径和具体限度问题。此可谓我国宪法学理论近20年来重要的理论进展之一。不过，与学界对“直/间接效力说”的高度关注相比，在“第三人效力”的论域内有个问题却一直未能得到学界的适当注意，即，是否所有的基本权利都有所谓的第三人效力？换言之，即便基本权利的第三人效力是一个公认的命题，但

按照目前的宪法学说，有的基本权利，例如具有参政权属性的选举权、被选举权就很难有所谓第三人效力，对此学界并没有什么争议。在理论上略有争议的，是宪法上的生存权是否也有第三人效力的问题。有学者认为宪法上的生存权是一种以国家为义务对象的权利，不应产生第三人效力。不过，实务上曾发生过法院援用宪法上的生存权概念而判定民工工资有权优先受偿的案件，有学者对此裁判作了积极的评价，似乎是认为宪法上的生存权在私法关系中也有其适用，具有第三人效力。总体来看，我国学界对此问题的讨论较少，

从历史的维度看，宪法上的劳动权或许是最早经由我国法院援引而适用于私法关系的基本权利。1988年最高人民法院发布的《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》实际上就提到了劳动权，并以此作为论证的依据。按照学者的解读，这是法院将劳动保护的宪法意旨注入民法通则上的社会主义公德条款，进而判定有关民事行为为无效的案件。多年来，学说上对此《批复》的其他方面或有批评，但却都丝毫没有质疑此《批复》的理论前提，也即劳动权的第三人效力问题，相反却对此主旨赞赏有加。有的学者即便否认生存权具有第三人效力，但却依然肯定劳动权的第三人效力。劳动权的第三人效力说于此似成定论。不过问题并没有这么简单。宪法上的劳动权有着复杂的规范构造，它是以自由权为基础，而以国家保护义务为核心，并以国家给付义务为外围。这种规范构造上的复杂性决定了对劳动权的第三人效力不宜一概而论。

。本文接下来将首先分析讨论劳动权的规范构造问题，并在此基础上具体分析劳动权的第三人效力，然后以此来检视最高人民法院批复存在的概念误用与理论混淆，最后是简单的结论。

二、劳动权的性质与规范构造

从我国基本权利规范体系的角度看，劳动权显然属于社会权，这向来是我国宪法学上的通说。不过，随着我国社会经济的发展，公民自主创业和择业的现象愈加普遍，

具体来说，劳动权既意味着公民有权要求国家积极创造劳动条件，这体现了对公权力的受益功能，具有社会权的属性；同时，劳动权也意味着公民进行劳动的权利不受国家的任意侵犯，这体现了对公权力的防御功能，具有自由权的属性。由于劳动和职业密不可分，“作为自由权，劳动权保障公民能够自由的按照自己的意愿从事劳动，在职业上界定自己的社会角色”。学说上也开始从职业自由的角度，来界定劳动权的自由权属性。实际上，与其将它当作是劳动权的一种属性，还不如将其当作一种新型的基本权利：职业自由。也就是说，宪法上的劳动权内在地蕴含着职业自由的内涵。更有学者主张，鉴于我国所有制结构的改革以及社会主义市场经济体制的确立，劳动权和劳动的含义也发生了新的变化，应当将职业自由作为我国公民劳动权存在和运行的主要形态。

从劳动权的概念中精细地区分出职业自由，的确增进了人们对于劳动权的认识，不过，劳动权的内涵却远非社会权-自由权的双重属性所能涵盖；而且过分强调职业自由的概念，似也有因小失大甚至舍本逐末的危险。这是因为，即便说在市场经济环境下职业自由越来越重要，但职业自由原则上只牵涉公民与国家之间的相互关系，它只能防御公权力对公民职业自由的不当干预。但在现实社会中更多人是受雇于他人而从事职业劳动，“工业社会的一个典型特征，就是大部分公民都受雇于他人从事劳动”。在这种情形下，与其说公民在其职业生涯中易受到公权力的不当干预，还不如说它更易受到雇主之“私权力”的不当侵害。对此种“私权力”的侵害，职业自由的概念几无用武之地，而这却正是劳动权的固有领域。宪法当然要保护公民的职业自由不受公权力的不当干预，但宪法也要保护普通雇员的合法权益不受雇主“私权力”的不当侵害，后者的牵涉面以及重要性显然要超过前者，这才是劳动权存在的典型形态。换言之，

只有在这个三方关系中，人们才能洞察劳动权的复杂构造。

从私法的角度来分析，劳动关系是一种平等主体之间的契约关系。在这种法律关系中，雇员有选择雇主从事职业劳动的自由，而雇主也有选择雇员为其提供劳动的自由。不过雇主与雇员之间这种表面上的契约自由掩盖了实质上的契约不自由。“一个离乡背井之劳工，依赖出卖劳力维持生活，如何能与企业主讨价还价磋商劳动条件？”为了获得就业，雇工不得不在缔结劳动契约的过程中放弃个人的诸多自由和利益——正是契约自由使雇主压低劳动力价格成为可能，雇工们被迫接受低的工资和长时间的劳动。在19世纪初，欧洲工人的日工作时间多达15小时，甚至还要更长，“包身工”正是这种契约自由的真实写照，这是人类劳动史上极为惨痛的一幕。而当国家开始积极介入这种契约关系，采取种种措施限制雇主的契约自由之际，就产生了劳动法和宪法上的劳动权。这里需要注意的是，国家的介入在很多情形下都不是为了雇工的职业自由，而是保护雇工的身心健康等个人自由。最典型的莫过于有关最长工时的立法，1802年英国制定的《学徒健康与道德法》最早规定了最长工时，它被认为是劳动法诞生的标志。此种立法显然不是为了保护雇工的职业自由，而是在保护雇工的生命健康，同时也是对雇主契约自由的限制。在美国1903年的Mullerv.Oregon案中，美国俄勒冈州议会立法禁止妇女每天劳动超过10小时，公司起诉称该法侵犯了契约自由。美国最高法院接受了布兰代斯律师在其辩护状（Brandeisbrief）提出的观点，认为长时间的劳动有害于妇女的健康，遂判决维持州法的效力。工时立法如此，其他劳动立法也是这样，例如工伤立法是为了保障雇工的生命健康；童工立法是为了保护儿童的身心健康；有关妇女不得从事某种危险职业的立法是对妇女生命健康的保护；而有关最低工资的立法既是对雇主契约自由的限制，也是对雇工契约自由的保护和补强；等等。

因此，如果从雇主-雇工-国家的三方关系来观察，雇主与雇工之间本来只是契约关系，受契约法的调整，但社会正义的原则却要求国家介入并干预这种关系。“劳动法起步于公法”，

或许也可以说，典型意义上的劳动权正是对一系列国家保护义务的抽象和浓缩，

这正是法律概念的基本功能。如果说劳动权有什么内在本质的话，那么这就是劳动权的本质。

。因为从理论上说，国家保护义务只是国家所承担的一种客观法上的义务，它很难再转化为一种由公民享有的主观性质的请求权。因为国家如何以及承担何种程度上的保护义务，都涉及对不同手段的选择和对社会资源的再分配，它“不是一种可以个人化的利益”，无法再度权利化。举例来说，虽然国家有义务保护雇工的个人自由免受雇主的不当侵害，但雇工却没有请求国家保护其个人自由的具体权利。正因为如此，虽然宪法将劳动权列入“基本权利”的体系之内，它也被冠以“权利”之名，但它依然无法成为一项具体的请求权。

我国宪法第42条的规范内涵也体现了劳动权的核心是国家保护义务。宪法第42条规定，“国家……加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇”。宪法要求国家“加强劳动保护，改善劳动条件”，这显然具有国家保护义务的性质，此处无需申论，但即便“提高劳动报酬和福利待遇”也具有同样的性质。因为向劳动者支付劳动报酬和提供福利待遇并不是国家的义务，而是雇主在契约法上所负的义务，它本身也是劳动契约的重要内容。国家的义务就在于，它必须制定出有关劳动报酬和福利待遇的标准，而且这个标准应当“在发展生产的基础上”逐步提高。毫无疑问，既然劳动报酬和福利待遇须符合国家的标准，而不是放任由当事人自行约定，它显然也是对雇主契约自由的限制，也是对雇工契约自由的补强，具有国家保护义务的性质。当然，从规范上来分析，我国宪法上劳动权的规范内容还不止于国家保护义务。宪法第42条规定，“国家通过各种途径，创造就业条件……国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”。这两项规定不是为国家设定了保护义务，而是设定了给付义务。这两种义务虽然都有求国家积极作为，但其具体方式却有所不同。保护义务是国家保护雇工不受雇主的侵害，而给付义务是要求国家向公民提供某种利益，也即创造就业机会和提供就业训练。

总体来说，

，有如下图所示：

如图所示，职业自由在劳动权的构造处于前提的地位。因为公民若不选择某种职业，则宪法上的劳动权与他无关。当公民选择某种职业后，其与国家之间即产生三重法律关系：一是国家对公民职业自由的干预关系。国家对职业自由的干预，典型的莫过于国家规定的某种职业资格和准入条件。例如《娱乐场所管理条例》规定犯有特定种类犯罪的人不得在娱乐场所内从业，此即公权力对职业自由的干预。二是国家对公民职业自由的给付关系。宪法第42条规定，“国家通过各种途径，创造就业条件……国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”。获得就业是职业自由的前提，而就业训练则是为了雇工更好地行使其职业自由。在这个层面，国家的目的不是去限制职业自由，而是创造条件更好地满足雇工的职业自由。三是国家对雇工个人自由的保护关系。当公民选择某种职业后，他的个人自由往往会受到雇主的不当侵害，因为雇主会要求公民放弃某种个人自由以获得工作机会。此时国家的任务在于积极介入雇主和雇工之间的契约关系，限制雇主的契约自由，保护雇工的个人自由。

如果从内容上说，

如图所示：

可以看出，劳动权首先体现为职业自由，宪法要保护公民的职业自由免受公权力的不当干预，要求国家消极不作为。不过公民在行使其职业自由过程中，其个人的诸多自由会受到雇主的不当侵害，因此宪法也要保护公民免受雇主的不当侵害，要求国家积极提供保护。前者属于劳动权的自由权面向，后者属于劳动权的社会权面向。这两种面向有主次之分，由于国家对雇工个人自由的保护催生了现代意义上的劳动法，因此它是劳动权的核心和典型形态。此外，我国宪法还要求国家积极创造劳动机会，向公民提供就业训练，这国家承担的给付义务，它依然属于劳动权的社会权面向，是劳动权的外围。

劳动权的规范构造决定了它在私法关系中的效力。从总体上说，劳动权在其社会权面向（国家保护义务、给付义务）上不应产生第三人效力，只有在其自由权面向（职业自由）上方有第三人效力可言。很多基本权利第三人效力的案件都发生在劳动关系当中，但与劳动权无关。

劳动权在其社会权面向上不应产生第三人效力。本文前已述及，劳动权的典型形态为国家保护义务，宪法第42条已经明定只有国家才承担有此种义务，具有主体的专属性；而且就其性质而言，社会权面向上的劳动权本来就属于国家对雇主-雇工之私法关系的干预，如果再让它对雇主有效而令雇主也承担这种保护的义务，则不啻于说让雇主自己干预自己的契约自由，这显然不符合事理。更深入地看，无论是国家保护义务，还是基本权利的第三人效力，它们在理论层面本来就是一个硬币的两个方面。只不过前者立足于国家，它要求国家保护基本权利免受私人的侵害；而后者立足于私人，它要求私人也不得侵害基本权利。因此，人们既可以说劳动权是国家履行保护义务的结果，也可以说劳动权本来就是雇工个人自由所生第三人效力的结果。既然劳动权不过是个人自由第三人效力的结果，则劳动权就不能再生第三人效力，否则就等于说自由权的第三人效力还有第三人效力，此于逻辑也有所不合。最后，就给付义务而言，创造就业机会、提供就业训练显然也是国家的义务，雇主可以配合，但无法单独承担。总之，劳动权“从其历史即知更具主体专属性，私人不仅不适于直接承担其义务，成为被请求给付的对象，连间接导出使私人受某种拘束的客观规范，也有违其本质”。

基本权利的第三人效力是基本权利之“客观功能”的体现。这个理论的要义在于，宪法上的基本权利不仅是个人的主观权利，而且就整体而言它也是一种价值体系或者价值标准，它不仅是国家公权力、同时也是全社会所应当共同追求的目标。从基本权利的类型看，“所有自由权直接防卫的是来自公权力的侵犯，但同时也代表一套法律价值可适用于整个社会生活，平等原则亦复如此”。因此也只有自由权和平等权才有所谓的第三人效力。

道理很简单，雇工的生命健康权诚然体现了客观价值，但人们不能说国家对雇工生命健康权的保护也是一种价值；雇工的职业自由代表了一套价值，但人们不能说国家为促进职业自由的实现而对公民提供就业训练也是一种价值——它们实际上不过是实现这种价值的途径而已。另外，就基本权利所体现的法律关系而言，国家对自由权和平等权负有消极不干预的义务，但对社会权则负有积极作为的义务。国家自可令私人也承担消极不干预的义务，但国家岂能将本应由其承担的积极作为义务转嫁由私人承担？

作为基本权利，职业自由所针对的义务主体依然是国家，也即国家负有不干预职业自由的消极义务。不过在劳动关系中，公民的这种职业自由也会受到雇主的限制，最典型的莫过于劳动契约中的竞业禁止条款。企业通过这种条款，限制公民在本企业离职后的一定时间内不得到与本企业具有竞争关系的企业入职。此种竞业禁止条款，如果其限制措施过于严厉，则有可能构成对公民职业自由的过度限制，有违善良风俗而无效。例如在1990年的一个案件中，德国有一个葡萄酒和香槟酒的生产商雇用了一个商业代理人经销其酒品，他们在合同中约定该商业代理人在合同终止后两年内不得从事竞争的行为，但生产商却无需向商业代理人提供补偿。后来该商业代理人在合同期内又接受了另一位生产商的雇用，原生产商随即解除合同，争讼由此而生。德国联邦宪法法院认为，在生产商行使解约权的情形下，一律排除商业代理人的补偿请求权过度侵害了当事人的职业自由，应属无效。这就是职业自由适用于私法关系而生第三人效力的典型案例。我国《劳动合同法》规定竞业限制的期限不得超过二年，但对违约金的额度没有限制。设若企业在竞业禁止条款中约定的违约金过高，则有可能构成对公民职业自由的过度限制，此时方有第三人效力可言。

这里需要说明的是，虽然劳动权在其社会权面向上不生第三人效力，不过劳动关系却的确是最易生基本权利第三人效力问题的领域。这是因为，

。因此无论在德国和美国，都有主张对其进行宪法控制的学说。因为在订立劳动契约的过程中，雇主往往会凭借这种实力落差而要求雇工“自愿”放弃个人的自由和权利，并以此作为缔结劳动契约的条件。雇主要求雇工放弃某种基本权利在有时甚为明显，例如美国曾有若干案件，雇主均将雇工不加入工会作为雇用的条件[即所谓“黄狗契约(yellow-dogcontract)”]，这是要求雇工放弃结社自由。还比如说零售企业要求雇员不穿戴表示其宗教信仰的服饰，这是要求其放弃宗教信仰自由；还有企业要求女性雇员在劳动关系存续期间必须服用避孕药，这是要求其放弃生育权；或者要求员工必须在期手机安装定位系统，以便企业随时获知员工的位置信息，这是要求其放弃隐私权或者人身自由。在有的情形下雇主的要求就比较隐晦，例如我国实务中曾发生多起案件，企业在雇用职工后为其提供食宿之便，但有不少职工依然选在外出住宿或者用餐，而在外出过程中遭遇车祸伤亡；企业在事故发生后即主张企业本为职工提供了食宿，职工擅自外出应责任自负，并因此拒绝认可工伤认定。从法律上说，企业的这种做法是在告诉职工：你若外出食宿，发生事故我不负责。这是以拒绝承担工伤责任来限制职工的食宿之地，实际上是要求职工放弃其人身自由甚至住宅自由。

上述诸多案型都存在于劳动关系当中，但所涉及的基本权利均为自由权，而与劳动权无关。在这些案型中，人们只能说雇主不当限制了雇工的某项自由权，却不能说雇主限制了其劳动权。实际上，即便为我国学者所耳熟能详的“单身条款”案和日本的“三菱树脂”案，它们依然体现了自由权的第三人效力，而与劳动权无涉。我国学者对“单身条款”案久有讨论，有学者并认为这是劳动权适用于私法关系的著例，此显系错误。在这个案件中，德国某企业要求女性受雇人在结婚时必须辞职。德国联邦劳动法院认定此种条款过度限制了个人的人格发展自由、人的尊严，尤其是婚姻自由，不仅有违善良风俗，而且违反了德国宪法上的基本规范，因此无效。在“三菱树脂”案中，日本三菱树脂公司以原告在大学期间参加过激进学生组织为由拒绝录用原告。本案的争议点是，日本宪法规定国民享有思想和信念的自由，而三菱公司在招聘员工时要求员工如实说明其政治信念，这是否违反了民法上的善良风俗条款而无效？这两个案件都产生于劳动关系当中，但不能因为案件当中存在劳动关系这个要素，就理所当然地认为当事人的劳动权也能在私法关系中适用而有第三人效力。这是一个基本的概念问题，不能混淆。例如“单身条款”案可能涉及当事人的婚姻自由，另外由于该企业仅要求女性而不要求男性求职者亦须在结婚时辞职，因此还可能涉及平等权保护；“三菱树脂”案则涉及当事人的表达自由。换言之，

，人们可以尽情讨论自由权或者平等权在本案中的第三人效力，但却与劳动权风牛马不相及。

行文至此，可以分析检讨一下最高人民法院有关“工伤概不负责”的批复了。1985年6月，天津市塘沽区个体工商户张学珍、徐广秋组织的工人新村青年合作社服务站招雇张国胜（21岁）为临时工，“招工登记表”注明有“工伤概不负责任”的内容。1986年11月17日，该服务站在天津碱厂拆除旧厂房时，因房梁折断，致使张国胜滑落坠地受伤，引起局部组织感染坏死，导致脓毒性败血症死亡。张国胜家属要求服务站赔偿全部经济损失，张学珍则以“工伤概不负责任”为由拒绝赔偿。本案经逐级请示，最高人民法院于1988年10月发出《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》，批复如下：对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何组织和个人都不得侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明“工伤概不负责任”。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定无效。按照这个批复，经下级法院调解，本案双方最终达成调解协议。

这个批复的亮点，在于法院是将宪法劳动权规范当成了论证的依据（尽管该批复未能指明宪法上的具体条款），但它的缺陷也正在于此。由于本案涉及工伤责任，最高人民法院可能自然而然地想到了宪法上劳动权和劳动保护。这是最方便的思路。在最高人民法院看来，既然劳动保护是“劳动者所享有的权利”，那么任何人都不得侵犯，因此即便雇主也负有提供劳动保护的义务。本批复接着认定了有关事实，认为雇主声明“工伤概不负责任”，未能履行提供劳动保护的义务，这违反了宪法的明文规定，也违反了社会主义公德，结论自然是此种声明无效。本批复的结论至为正确，但其论证过程却存在明显错误。它的错误，就在于选择了不正确的出发点。工伤当然事关劳动保护，但宪法上的劳动权却未必能成为认定雇主责任的依据。宪法第42条明定“国家……加强劳动保护”，这是要求国家通过各种措施，保护劳动者的权益不受他人、尤其是雇主的侵害。如果认为雇主在宪法上也负有提供劳动保护的义务，则无异于主张雇主有义务保护雇工不受雇主的侵害，这显然不合逻辑，也有违事理。

这是一个理论前提上的错误，它导致本批复未能细致分析出本案所涉及的真正宪法问题。

那么，本案所涉及的宪法问题是什么？这需要人们的眼光来回穿梭于案件事实与相应的宪法理论之间。本文前所例举的基本权利第三人效力的诸多案例，均是雇主要求雇工“自愿”放弃个人的自由和权利，而这种自由和权利恰恰具有宪法上的意义，能够适用于私法关系之中。如果从这个视角来观察，则不难发现本案所涉及的真正宪法问题。在本案中，雇主在招工登记表中申明“工伤概不负责任”，而张国胜也在登记表上签了字。所谓工伤，无非就是在施工过程中受伤或者死亡；所谓“概不负责任”，也就是雇主一律不负赔偿责任——无论雇工在施工过程中受到何种伤害，也无论这种伤害是出于雇工的过错、雇主的过错抑或他人的过错，雇主都一律免责。这种申明，从民法理论上看是一种侵权行为的免责条款，而在实质上是雇主要求雇工“自愿”放弃生命和健康权，因此难免不生宪法上的疑虑。《民法通则》第98条规定，公民享有生命健康权。这是我国基本法律对生命健康权的规范，虽然我国宪法对此没有明文规定，但生命权显然具有基本权利的地位，健康权亦然，它们是人格尊严的基础和一切权利的出发点。从宪法上说，生命健康权直接防御的依然是公权力的侵犯，但它同时也具有社会共同价值体系的性质，代表了一种客观价值秩序，从而可适用于私人关系之间而生第三人效力。

因此，

。“工伤概不负责任”申明的无效不是因为它违反了劳动保护的义务，而是因为它过度限制了雇工的生命健康权。

因此，劳动权在其社会权面向上不可能适用于私法关系，但生命健康权却能够适用于私法关系。在本案中，最高人民法院由工伤想到了宪法上的劳动保护，但它却没有进一步思索劳动保护究竟要保护什么？毫无疑问，宪法第42条上“劳动保护”的主旨并不是要“保护劳动”，而是要保护劳动者的合法权益，尤其是身心健康不受雇主的侵犯。由于未能明确劳动保护的对象，致使最高人民法院只是停留在劳动保护的圈子之内，而没有找到问题的核心点。当然，最高人民法院批复的结论至为正确，但人们却不能因为批复的结论正确而降低对其说理正确性的要求，因为司法裁判的重点正在于裁判的说理，而不在于其结论。更何况，随着学界对宪法与民法关系的讨论逐渐展开，此批复又成为诠释合宪性解释方法之应用的重要实践素材，进一步加深劳动权亦可适用于私法关系的理论混淆，其消极影响不可不察。这或许也是在本案发生30年后重新讨论本案的学术意义之所在。

五、结论

本文讨论了劳动权在私法关系中的效力问题。劳动权有着自由权与社会权的双重面向，我国宪法将其列入社会权的体系之内，理论上也多是在社会权的面向上来界定劳动权的法律性质。

“工伤概不负责任”的申明之所以无效，不是因为它违反了劳动保护的义务，而是因为它过度限制了雇工的生命健康权。该批复选择在劳动保护的角度来展开论证，恰恰未能准确把握案件所涉及的真正宪法问题，且造成社会权面向上的劳动权亦可适用于私法关系而生第三人效力的误解。这是本文的基本结论。

基本权利的客观价值说被德国学者认为是“二战后德国国家法上最具轰动效应的发现”，它的确有着广泛的域外影响力，且基本上为我国宪法学理论所继受。不过我国宪法学理论在引介德国的这个理论时，似乎没有注意到我国宪法和德国基本法在文本上的明显差异。德国基本法没有仿效魏玛宪法而规定大量的社会权，其“基本权利章”所具体罗列的基本权利几乎都是自由权，只是在最末才提及“社会国家”原则。例如德国基本法就只规定了职业自由，而没有类似我国宪法上有关劳动权的规定。因此，

在这种情况下，如果只是笼统地讨论“基本权利的私法效力”，则会让人误解一般意义上的劳动权也有第三人效力，从而陷入理论上的误区。这也启示人们，在引介域外的宪法学理论时，必须要虑及本国宪法文本上的特殊安排，因为宪法文本安排上的不同当然会影响到对相关宪法理论的建构。

最后还需要提及的是，我国宪法学理论对基本权利第三人效力的讨论始于2001年最高人民法院有关“齐玉苓案”的批复。受制于主题，这里没有必要详论受教育权的第三人效力问题。简单地说，我国宪法上的受教育权与劳动权很类似，它虽然也有自由权的要素（也即教育自由或者教育选择自由），但主要也是一种社会权，而且我国学者在讨论“齐玉苓案”时也主要是在社会权的意义上来界定受教育权的属性。

这是否意味着我国宪法学理论对基本权利第三人效力问题的讨论，从一开始就偏离了正确的方向？

由于我国的法院相对于人民代表大会及其常委会处于从属地位，并且没有宪法解释权，因此即使全国人大及其常委会制定的法律侵犯了公民的基本权利，法院也无权对该法律的合宪性进行审查。在此种权力架构未被改变之前，探讨法院对立法机关制定的法律进行违宪审查以保护公民基本权利，缺乏宪法上的规范依据。

但是，立法机关之外的其他主体也有可能侵害公民的基本权利。针对这些侵害行为，法院是否有义务提供司法保护？如果有，此种由普通法院进行的司法保护又应以何种方式进行？本文所要探讨的就是普通法院在非违宪审查的司法活动中对基本权利提供保护的问题。

法国1789年《人权宣言》第16条宣告：“凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法。”这揭示了国家正当性的两个来源：权利保障和权力分立。国家只有承担为个人权利（其中首先是宪法上的基本权利）提供保护的义务才具有正当性。国家保护基本权利的义务，由立法、行政和司法三个部门分别承担。其中，法院的功能是在涉及权利争议的个案中具体地、终局性地作出裁决，因此法院对权利的保护具有特殊的重要意义。

有人可能会认为，由于基本权利是宪法规定的权利，因此，能够对基本权利提供保护的法院一定是拥有违宪审查权的法院，美国的联邦法院之所以能审理涉及基本权利的案件，是因为其有权进行违宪审查，而我国的法院并没有违宪审查权，因此不可以对基本权利提供司法保障。

对此问题，我们可以通过对德国的宪法法院和其他法院在基本权利保障上的职责分工来加以考察。

一种通常的误解是：在设立宪法法院的国家，保护公民基本权利是宪法法院的排他性职权。这是因为宪法法院体制是所谓“集中式”的违宪审查体制，违宪审查权由宪法法院所垄断。但是，实际上宪法法院并没有因此垄断对公民基本权利的保护，相反，德国关于个人因基本权利被侵害而提起宪法诉愿的制度设计充分说明：是普通法院而非宪法法院承担着保护基本权利的主要职责。

任何人主张自己的基本权利受到侵犯，应当先向普通法院寻求救济。只有在穷尽普通诉讼程序之后，才可以向联邦宪法法院提起宪法诉愿。宪法诉愿制度要求穷尽司法救济，其目的正在于让普通法院先于联邦宪法法院对可能侵害基本权利的行为进行审查。这种设计使得普通诉讼程序成为保护公民基本权利的主要途径，而宪法诉愿只是一个补充。在理想状态下，通过普通法院就可以为基本权利提供充分保护，从而当事人就没有必要再提起宪法诉愿。从司法实务来看，这种制度设计基本上达到了目的。从案件数量上看，联邦宪法法院处理的宪法诉愿案件的数量虽然经历过持续的增长，但至今每年仍然不过几千件，远少于其他法院审理的涉及基本权利的案件数量。并且，在联邦宪法法院受理的宪法诉愿案件中，诉愿人的主张得到全部或者部分支持的概率不超过5％，这意味着，即便联邦宪法法院受理了个人的宪法诉愿，其在超过95％的案件中仍然是支持普通法院的判断的，也就是说认可普通法院对基本权利的保护。因此，虽然德国联邦宪法法院在对公民基本权利的维护中具有突出的地位，但无论从案件的绝对数量还是宪法诉愿获得支持的比率来看，在大部分情况下，是普通法院而非宪法法院承担着对公民基本权利提供保护的义务。

这一点同样能够得到我国宪法文本的支持。我国宪法虽然将解释宪法和监督宪法实施的权力赋予了全国人大及其常委会，但根据宪法序言最后一句的规定，作为国家机关，法院必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。这意味着法院应该在其职权范围内，为宪法规定的公民基本权利提供保护，使其免于侵害。

进一步需要分析的是，我国法院应当如何在其职权范围内履行保护公民基本权利的宪法义务。笔者认为，可以区分三种情况展开讨论：一是法律及其下位法（统称立法）对于基本权利保护作出了具体规定；二是立法只作出了抽象的、有待解释之后才能适用于具体案件的规定；三是立法根本没有作出任何规定。下文分别探讨法院在这三种情况下如何实现对公民基本权利的保护。

对于公民基本权利的保护，立法者在各个部门法中往往都作出了详细而可操作的具体规定。以人格尊严为例，宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”相应的民事、行政和刑事立法从不同角度对此予以细化。其中，《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《治安管理处罚法》第5条第2款规定：“实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。”《刑法》相关条文则对侮辱、诽谤和诬告陷害公民的行为规定了刑事责任。因此，侵犯公民人格尊严的行为，既违反了宪法第38条，也违反相关的法律规定。在这种情况下，法院在规范适用上要解决的问题是：在适用法律的同时，是否还需要适用宪法？

宪法上保护人格尊严的规范，其事实要件规定在宪法第38条，相应的宪法后果则规定在宪法第5条第4款第2句：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”这一规定，对包括侵犯基本权利在内的所有违宪行为和违法行为，都设定了一个抽象的后果，即必须予以追究。因此，宪法第38条、第5条第4款第2句共同构成的规范如下：侵犯人格尊严，对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害的，必须予以追究。而前述的民法、行政法和刑法规范的适用范围都包含于宪法规范的适用范围之内，只不过对于事实要件的规定更为具体，而且在法律后果上分别规定了民法、行政法和刑法上的相应具体制裁。总体而言，相比宪法规范，法律规范无论在事实要件上还是违法后果上都更为具体，构成了对相应宪法规范的具体化。例如，根据《民法通则》第120条第1款，公民的名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。该款规定的法律后果，是立法者对宪法第5条第4款第2句所规定的宪法后果的具体化，因此适用一般法律规定的法律后果，也就落实了宪法上追究违宪违法行为的要求。

法院在规范适用上采取这一做法，也符合宪法对于立法者和法院关系的规定。法院应受法律约束，在立法者已经对某一事项作出规定的情况下，法院不得无视法律而直接诉诸宪法，不得以自己对宪法的理解来取代立法者对宪法进行的具体化。

如果法律未能对宪法进行充分的具体化，而仅仅作出了原则性的抽象规定，则法院应该对该法律作合宪解释，将宪法保障基本权利的精神贯彻于法律解释之中。对抽象法律规范的合宪解释和适用，是法院履行保护公民基本权利义务的一个重要层面。

宪法对于基本权利的规定，同时构成宪法的基本价值决定。立法、行政和司法机关都受到这些价值的约束，不仅不得加以侵害，还应当积极维护和促进这些价值的实现。

我们可以通过德国的一个宪法案例来说明此类合宪解释是如何进行的。某娱乐场所策划了一个扔侏儒比赛，按照规则，将侏儒扔得最远的参赛者获得胜利。行政机关禁止了这一活动。然而，这些侏儒却提起行政复议，同时向行政法院申请暂缓执行。该案的焦点在于行政机关是否可以依法禁止这一活动。其规范依据是《工商法》第33a条第1款第1句：“在其营业场所为了盈利目的而展览个人的，或者为这一活动提供场地的，需要主管机关的许可。”该条第2款规定了3种不予许可的情形，其中之一是“预期有关展览将违背公序良俗”。扔侏儒比赛构成了展览个人的活动，需要取得许可。那么，扔侏儒比赛是否违反公序良俗呢？这决定于如何理解公序良俗这一抽象概念。对此，行政法院在判决中用《联邦德国基本法》（以下简称《基本法》）中的相关规定去解释公序良俗，认为“与《基本法》所设定的价值相矛盾的行为，违反了公序良俗。尊重和保护人的尊严，属于《基本法》规定的宪法原则。《工商法》第33a条意义上的活动如果侵犯人的尊严，则不符合公序良俗。”简言之，行政法院将宪法规定的人的尊严视为公序良俗的规范内涵，侵犯人的尊严的行为因而被认为不符合公序良俗。在这种意义上，行政法院用人的尊严的概念来引导公序良俗这一不确定法律概念的解释，实际上是将基本权利解读进了民法的条款。在法律援引的技术层面，行政法院在解释公序良俗概念的时候援引了宪法上人的尊严条款，但并没有直接适用宪法，而是仅仅适用了《工商法》第33a条第2款来认定扔侏儒比赛因违反公序良俗而应被禁止。

由此可见，基本权利所体现的价值约束立法者和执法者，因此，法院在解释抽象立法的时候应当进行合宪解释，将保护相关基本权利视为有关立法的目的，从而明确其规范内容。根据基本权利的价值来解释抽象立法，也就是将基本权利的内容注入抽象法律规范。一个行为如果侵犯了基本权利，也就构成违法行为。

法官在判决书中论证相关法律规定具有何种含义的时候可以援引宪法，但并不直接适用宪法去判决案件。然而，就实际效果而言，法院确认侵犯基本权利的行为违反了相关法律，并对侵权方科以相应的法律责任，基本权利就已经得到了救济和保护。

前述合宪解释的一般原理，已经在我国的司法实践中得到自觉或不自觉的运用。例如，《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》（以下简称“工伤批复”）就是合宪解释的一个典范。此案的案情是：在一个雇工合同关系中，招工登记表明确注明“工伤概不负责”，在一个雇工因工伤不治身亡后，雇主拒绝承担民事责任。最高人民法院作出了如下的批复：“经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题，请你院根据民法通则等法律的有关规定，并结合本案具体情况妥善处理。”

该答复共有四句话，第二句是对案情的叙述，第四句指示下级法院如何处理。相对而言第一句和第三句更具理论意义。最高人民法院在第一句指出，宪法明文规定的劳动保护是劳动者享有的权利；在第三句指出，约定工伤概不负责“既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。”第一、第三句之间的联系在于：第一句指出劳动保护是宪法规定的权利，在此基础上，第三句指出免责条款不符合宪法。在第三句列举的免责条款无效的三个原因（不符合宪法、不符合有关法律、违反社会主义公德）中，“不符合宪法”是最重要的。从答复的精神来看，即使不存在另外两个原因，应当也能够导出免责条款无效的后果。从免责条款不符合宪法到得出其无效的结论。最高人民法院是对《民法通则》第58条第1款第5项进行了合宪解释。按照《民法通则》第58条第1款第5项的规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。这一规定并没有明确民事行为违反宪法是否无效，但按照最高人民法院的解释，违反宪法的民事行为也就构成该款意义上的违法行为，产生民事行为无效的法律后果。在最高人民法院作出这个批复之后，下级法院对该案件的具体处理就无须直接引用宪法上的基本权利条款，而只需要适用《民法通则》第58条第1款第5项，这是因为最高人民法院已经通过合宪解释而使该款规定中“违法法律”的概念包含了“侵犯公民基本权利”的内涵，法院只要径行适用该条款认定有关民事行为无效即可。应该说，最高人民法院对于本案的处理，方法运用得当，充分履行了其保护公民基本权利的义务。

需要指出的是，最高人民法院对于“工伤批复”的处理方法完全不同于《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（下称“齐玉苓批复”）。后者的关键表述是：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”在这一批复中，最高人民法院并没有像在“工伤批复”中一样，根据受教育的基本权利来解释抽象的民法规范，从而得出有关行为违反民事法律规范的结论，而是直接认为陈晓琪等侵犯了齐玉苓宪法上的受教育权。其中的差异在于：前者的逻辑是通过合宪解释使得违宪的民事行为也被视为违法行为，而后者则是直接认定一个行为违宪；前者直接适用的是民法规范，而暗含着对该民法规范的合宪性解释，后者则是对宪法规范的直接适用。鉴于这两个批复之间的重大差异，最高人民法院对“齐玉苓批复”的废除，并不影响“工伤批复”的效力，法院仍然应当根据基本权利所体现的价值来解释抽象立法，通过对法律的合宪解释来履行其保护基本权利的宪法义务。

值得注意的是，齐玉苓批复被废止之后，仍然有法院通过法律的合宪解释来保护公民基本权利。例如，在2010年的一个债权执行异议纠纷案件中，一个公司被吊销营业执照，其所欠的债务中包括民工工资、银行抵押贷款本息以及其他债务。在经过法院诉讼程序之后，相关判决和调解书生效并进入执行程序。本案争议的焦点是，在该公司的可执行财产无法实现所有债权的情况下，所欠民工工资是否可以优先于银行抵押贷款本息受偿。《劳动法》第50条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”该条并没有直接规定在没有按月支付的情况下，工资和其他债权的先后受偿关系，就此而言，该条仍然有待法律解释予以补充。对此，一审法院首先指出，宪法第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”充分彰显了对人权的尊重和保护。生存权是基本人权，而民工工资关乎民工生存权。并且除了宪法以外，《劳动法》第3条也规定劳动者有取得劳动报酬的权利，第50条规定了工资应当按月支付。在此基础上，一审法院认为：“这些规定说明劳动者不仅应获取劳动报酬，依法还应及时获取报酬，工资是任何企业经营中必然发生的，劳动者的付出附于整个生产经营过程，及时支付工资成了生产经营正常维系的重要因素，由此可以理解工资的支付优于其它债权的实现。”这样，一审法院也就得出了工资优先于银行抵押贷款本息受偿的结论。分析其司法推理过程，一审法院并没有直接依据宪法作出判决，而是认为民工工资受到生存权保护，而生存权属于宪法上的重要人权；然后，在这一认识的指导之下对《劳动法》第50条作出了有利于民工生存权的解释。与此相应，一审法院认为，宪法上的人权条款构成了民工工资优先受偿的“根本依据”，《劳动法》的规定是“直接依据”，政策和司法指导意见则构成“参考依据”。该案的判决体现了对法律进行合宪解释的思维。

最高人民法院和基层人民法院的合宪解释的实务，在这种意义上已经走在了宪法理论的前面。

法院通过适用法律的具体规定，或者通过对抽象规范进行合宪解释，基本上能够完成保护公民基本权利的宪法职责。然而，无论立法活动如何完善，必然仍会存在法律调整不到的“真空”。在一个行为侵犯公民基本权利的情况下，完全可能既无具体法律规范，也无抽象法律条款可供援引。那么，在这种情况下，法院是否应当直接适用基本权利条款呢？对此问题，有否定和肯定两种观点，下面分别予以分析：

尽管许多学者认为，在公民的基本权利被侵犯而立法没有作出具体或者抽象规定的情况下，为了履行宪法义务，法院在审判中直接适用相关基本权利条款似乎是唯一可能的做法。然而，对此也不无反对意见，童之伟教授就提出了4个反对理由：(1)宪法有规定而没有法律和次级规范的领域，肯定是特别困难的敏感领域，无需法院介入，更不存在法院适用宪法的空间；(2)即便允许法院在这种情况下适用宪法，在上诉和申诉程序中，会产生应适用宪法还是其他法规范的争议；(3)法院在这种情况下适用宪法，不符合宪法第126条关于法院“依照法律规定”行使职权的规定；(4)没有合宪性审查权而适用宪法、进行宪法性裁判的法院，在世界上还没有出现过。

笔者所持意见与童之伟教授不同，认为在法律没有规定的情况下，由法院直接适用宪法是完全可以的。为了说明问题，笔者将先考察相关的域外经验，说明这是通常的做法。然后，再对童教授的观点逐一进行分析。

1．德国法院对基本权利条款的直接适用。根据《基本法》，联邦宪法法院和各州宪法法院享有审查法律是否违反《基本法》或者各州宪法的权限，任何其他法院都没有对法律的违宪审查权。也就是说，德国的普通法院和我国法院一样，不享有对法律的违宪审查权。那么，在个案中仅有基本权利条款而法律以及下位规范没有相关规定的情况下，德国法院能否适用基本权利规范来作出裁判呢？德国审判实务对此作出了肯定回答，举例说明如下：

一名德国记者经军方批准于2001年8月20日乘坐军方飞机，前往位于南斯拉夫东南部和科索沃的两个德军驻地。后该记者脱离活动组织者，自行前往马其顿和科索沃。在返回德国途中路过德军在南斯拉夫驻地机场时，该记者不听从军方劝告，对在场的德国士兵进行拍照。他还要求德国驻军新闻办公室提供互联网和电话服务，并允许其进入多个德国军方设施。9月3日，德国驻科索沃部队通知该记者，鉴于其之前表现，将不再与其合作，不允许其进入营区。经德国驻科索沃部队建议，德国驻马其顿部队也对该记者采取这一措施。此后，德国外交部长于9月4日，国防部长于9月6、7日访问驻军。在两位部长的记者招待会之前，哨兵都接到禁止该记者进入会场的书面命令，他因此未能参加记者招待会。该记者遂提起行政诉讼，请求确认德国军方禁止其参加上述记者招待会的行为违法。该案中，除了《基本法》第3条第1款和第5条第1款第2句关于平等权和出版自由的规定以外，并不存在其他位阶的任何规定。那么，本案中行政法院应该适用什么规范呢？

在德国，如果同时存在基本权利规范和相关法律，鉴于相关法律更为具体，位阶较低的法律应优先适用，而无需直接适用位阶最高的宪法规范。但在有基本权利规范而下位法缺位的情况下，则法院应当适用相关宪法条款。按照这一原理，北威州高等行政法院直接根据宪法上的平等权条款和出版自由条款作出了判决。判决书的说理部分指出，出版自由条款保护包括获取信息、传播新闻等环节在内的整个新闻报道过程，保障不受妨碍地获取信息的可能性，保障媒体能够发挥其在自由民主国家所承担的功能。如果一个国家机构自愿向媒体代表提供信息，则平等权和出版自由条款要求国家机构在决定哪些媒体可以参加的时候，不得存在裁量错误。如果接待媒体代表的能力有限，可以按照客观标准选择参加活动的媒体。如果不必进行限制或者区别对待，则一般性的新闻发布会应当允许所有媒体代表参加。在本案中，被告所称原告在此之前不听从安排、违反禁令进行拍照、傲慢地要求军方提供互联网和电话服务的行为，本身并不会对有关新闻发布会顺利进行产生任何消极影响。让原告参加上述新闻发布会，也不会对组织者带来明显负担。因此，对于原告的歧视性对待，不符合出版自由的宪法规范，没有客观的正当理由。基于以上论证，行政法院在判决中确认，被告禁止原告参加新闻发布会违法。也就是说，审理该案的北威州高等行政法院直接适用《基本法》第3条第1款、第5条第1款第2句的规定，认为被告侵犯了原告的平等权和新闻自由。

这一案例，是在没有任何法律以及下位法规定的情况下，由不享有违宪审查权的行政法院直接适用宪法条款作出判决的。这说明，童之伟教授的第四点质疑，也就是认为“没有合宪性审查权而适用宪法、进行宪法性裁判的法院，在世界上还没有出现过”的观点是不成立的。

2，美国法院可直接适用宪法。在美国，法院在普通法律无规定而宪法有规定的时候，是否可以适用宪法呢？实际上，在1803年马伯里诉麦迪逊案中，美国最高法院已经间接对此作出了回答。最高法院专门探讨了法院是否应当适用宪法的问题。针对法院不得将宪法视为法的主张，最高法院指出，这种主张实际上要求法院无视宪法，而只关注法律，如此就颠覆了所有成文宪法的基石，会导致荒谬的结论：立法者如果制定被宪法明文禁止的法律，这样的法律却仍然会有效。因此，宪法当然是法，法院应当适用宪法是毋庸置疑的。最高法院还指出：“如果法院要尊重宪法，而宪法高于立法者制定的任何普通法律，那么，宪法，而不是普通法律应当调整宪法和法律在其中都具有可适用性的案件。”从这一做法以及相关的司法实践，实际上可以区分出三种情形及其相应的规范适用规则。如下表：

在有法律并且法律合宪的情况下，最高法院没有说明应当适用宪法还是法律，还是两者同时适用；在第二种情况下，有法律而法律违宪，最高法院明确表示应当适用宪法。既然即使在宪法和法律并存而法律违宪的情况下都应该适用宪法，那么当没有相关的法律规定而只有宪法规定时，当然应该适用宪法。童之伟教授可能会认为，美国法院有合宪性审查权，因此美国法院能适用宪法并不能否定其提出的第四点质疑。

在考察了域外经验，说明童之伟教授的第四点质疑无法成立之后，笔者将对童教授的前三点质疑进一步进行分析。

1．立法空白不等于问题敏感。童之伟教授的第一点质疑（有相关宪法条款而没有法律和次级规范的领域，属于特别困难的敏感领域，无需法院介人）难以成立。如果受到宪法规范的领域，在没有相关立法的情况下不出现问题，立法者就没有必要干预。前述德国案例所涉及的问题，是行政部门举办记者招待会应当如何邀请媒体代表的问题，受到宪法上平等权和出版自由条款的规范。这个问题并不困难，也并不敏感。正是因为实践中很少出现相关问题，所以才没有必要专门通过法律予以规范。宪法的相关规定，也不会因为没有相关立法而丧失效力。

2．上诉和申诉程序不妨碍一审法院适用基本权利条款。童之伟教授的第二点质疑（上诉或者申诉程序中将产生关于适用宪法规范还是下位法规范的争议）也是不成立的。我们所讨论的，正是不存在下位法规范的情况，因此不会产生应当适用宪法还是下位法的争议。当然，如果二审法院认为实际上存在下位法，则自然应当优先适用下位法。如果的确不存在下位法，则二审法院就应该适用宪法，并不会发生选择适用规范的问题。

3．宪法第126条与“法院应该适用哪些规范”的问题无关。相对而言，童之伟教授的第三点质疑（即宪法第126条关于法院“依照法律规定独立行使审判权”的规定禁止法院适用宪法），应当予以认真辨析。

首先，将现有观点综述，在学界和实务界，人们似乎有意无意认为，法院能否适用宪法的一个重要因素是如何理解宪法第126条中的“法律”。如果它包括宪法，则法院应当适用宪法；如果不包括，则法院不得适用宪法。在这一背景之下，学者们探讨宪法第126条中的法律概念是否包括宪法，并就法院是否应当适用宪法的问题得出了不同的结论。如图所示，关于宪法第126条的“法律”概念的外延，按照从小到大的顺序，一共存在三种代表性观点：

第一种观点在实务界和学术界都存在，这种观点认为宪法第126条中的法律仅仅指全国人大及其常委会制定的法律（狭义法律）。例如，许安标、刘松山主张，宪法第126条意义上的法律是诉讼程序方面的法律以及全国人大及其常委会制定的实体法律。范进学认为：“人民法院只能依照全国人民代表大会及其常务委员会制定的‘法律’独立行使审判权。”童之伟也是认为宪法第126条中法律二字是狭义的，并进而得出了法院仅有权适用法律、无权适用宪法的结论。蔡定剑教授持第二种观点，认为宪法第126条意义上的法律，是指宪法以及狭义上的法院组织法和各种诉讼法。这种观点没有把实体法律纳入宪法第126条中法律概念的外延。韩大元教授持第三种观点，认为宪法第126条中的法律，包括了宪法和狭义法律。其中的狭义法律，既包括法院组织法和诉讼法，也包括实体法。第三种观点主张的法律概念的外延，大于第二种观点。

其次，辨析。观察前述学者的研究，会发现他们在探讨宪法第126条中法律概念的时侯，都将“依照”理解为“适用”，“依照法律规定独立行使审判权”就变成了“适用法律规定独立行使审判权”。然而，所谓适用是指将法规范规定的法律后果赋予满足构成要件的案件事实，也就是指法院在具体案件中的法律适用，是一种司法活动。那么，宪法第126条中的“依照”，是否“适用”的含义呢？

我们从系统解释的角度来探讨宪法第126条中“依照”的含义。在我国宪法文本中，有24处出现了“依照法律规定”的表述。其中，5处的表述是“依照法律规定的程序”，4处的表述是“依照法律规定的权限”，这9处的“依照”（程序或权限）明显不是“适用”的含义。剩下15处，包括宪法第126条在内，都采用“依照法律规定”的表述，这些都是对某一个主体的行为进行修饰。有关行为主体包括人民（宪法第2条第3款），国家（宪法第10条第3款、第13条第2、3款、第44条），国有企业（宪法第16条第2款），集体经济组织（宪法第17条第2款），集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量（宪法第19条第4款），由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人（宪法第41条第3款），国务院（《宪法》第89条第16、17项），审计机关（宪法第91条第2款），各级审计机关（宪法第109条），人民法院（宪法第126条）以及人民检察院（宪法第131条）。

当然，也可以认为，因为这些主体中唯有法院是审判案件的机关，所以可以将“依照法律”理解为“适用法律”。问题在于，如果采这一解释，就必须对“法律”作扩大解释，否则无法包含行政法规、地方性法规等必然会被法院适用的规范，而如果作此种扩大解释，就很难拒绝把宪法也作为可以由法院适用的规范。韩大元教授的思路实际上就是在将“依照法律”理解为“适用法律”之后将再“法律”的范围解释为包括宪法。然而这种解释的问题在于：(1)使得第126条中的“依照法律”与另外14处“依照法律”含义不同，体系上难以融贯；(2)如果说“法律”包含宪法，那么，如何处理宪法条文中将“宪法和法律”并列的表述？这种解释导致的问题比解决的问题可能更多。

采用与其他14处“依照法律”相同的解释能更好地解决问题。其他14处“依照法律”都是指该主体依照法律（指狭义的、全国人大及其常委会制定的法律）规定的组织、程序来进行活动，而宪法第126条的规定也就可以理解为：法院应当按照法律在组织、程序等方面的规定来进行审判活动。此处的法律主要是指法院组织法以及各诉讼法，它们对如何组织法院、法院如何行使审判权都作出了具体的具有可操作性的规定。由此可见，前述三种观点中，蔡定剑教授对宪法第126条中法律概念的解释是相对准确的。值得一提的是，对宪法第126条中“依照”的这种解释也暗合了“法律保留原则”。宪法第126条规定法院“依照法律规定”行使审判权，意味着其在组织、诉讼程序等方面应当遵守相关法律的规定，而且只能遵守法律对这些事项作出的规定。在这种意义上，宪法第126条其实是规定了一项法律保留，即法院的组织、权限以及诉讼程序，都只能由法律来规定。现行《立法法》第8条将人民法院的组织、职权以及诉讼制度纳入法律保留的范围，也就落实了宪法第126条的要求。

这样，在分析法院是否可以直接适用宪法来保护基本权利这个问题上，就不必考虑宪法第126条。而在前文的研究中，我们已经说明法院适用宪法来保障基本权利的各种情形，宪法第126条的规定不成为阻碍法院适用宪法的理由。

综上所述，我国的法院固然无权审查法律是否合宪，因此不能审查立法者的行为是否侵犯了公民基本权利。但是，保护公民基本权利不受其他主体侵犯，仍然是法院不可推卸的宪法义务。