在劳动关系中用人单位一般情况下处于强势地位，加之劳动主管部门对于用人单位的违法行为执法不够力度，所以在实务中律小编能经常碰到很多用人单位在解除劳动关系上往往带有随意性，只要是认为对劳动者不够满意的或者有损害本单位利益的，随时就有可能找理由与劳动者解除劳动关系，由于劳动维权成本等原因，劳动者一方大多是忍下来，相对来说单位违法解除劳动关系，对于普通的劳动群体这种危害可能并不大，但是对于一些特定劳动群体的合法权益影响是巨大的。

因此根据劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条的规定，用人单位在出现法律规定的情形时，可以与劳动者单方解除劳动合同。但是，为了防止用人单位在解除劳动合同时伤害特定劳动群体的合法权益，所以劳动合同法第四十二条同时又规定在六种法定情形下，限制用人单位根据劳动合同法第四十条、第四十一条的规定单方面解除劳动合同。下面律小编根据劳动合同法第四十二条的规定，对该法律条文中规定的限制用人单位解除劳动合同的六种情形进行逐一分析解读。这种六种情形是：

首先劳动者从事的是职业病危害作业的工种，该工作岗位可以参照《职业病危害因素分类目录》进行确定，单位有此工作岗位的也需要向卫生行政部门申报。根据职业病防治法第三十二条的规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同；第四十九条规定，用人单位在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

职业病是劳动者在劳动及职业活动中，因接触有害物质引起的疾病；工伤是劳动者在工作中遭受的事故伤害。劳动者如发生职业病或者因工负伤的，都可能造成劳动者的劳动能力丧失或者部分丧失。此时，用人单位解除劳动合同的，将会给劳动者的生活带来困难，因此规定用人单位此时不得解除劳动合同。职业病与工伤在认定后都可以享受工伤保险待遇，需要注意的是认定丧失或者部分丧失劳动能力的，就是实务中的劳动能力等级评定，从这个条文上理解，即使是构成最轻的一个级别的，用人单位就会受到解除劳动关系的限制。但是如果没有被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，则并不在限制的范围。

这种情形主要是劳动者自身的原因所在，医疗期可以根据劳动部1994年颁布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定的期限来确定。所以，劳动者享受的医疗期就是用人单位不得与劳动者解除劳动合同的时限。但是在劳动者享有的医疗期过后呢？这里衔接了劳动合同第四十条第一项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当给予经济补偿。

在劳动法实务当中女职工三期被解除劳动关系产生的纠纷最多，因为女职工的三期待遇可能对单位的利益影响最大，所以有的单位发现女职工在职期间怀孕的，用人单位是想尽办法要把劳动关系解除掉，也因此造成了大量的劳动纠纷。孕期是指女职工怀孕期间；产期是指生育期间，产假一般为九十天，有些地方性法规规定的有奖励产假，如广东的有另外奖励产假80天。哺乳期是指从婴儿出生到一周岁之间的期间。所以根据本项的规定，女职工只要在孕期、产期、哺乳期这三期内的，用人单位就不得根据劳动合同法第四十条、第四十一条的规定单方解除劳动合同。

这一条制定的目的主要是考虑到职工此时的年龄较大了，并且在本单位工作时间久，用人单位解除劳动关系后其再就业能力也较低。所以，该职工如果在满足本单位连续工作15年，距离法定退休年龄不足五年时，就属于限制用人单位解除劳动合同的特定群体，用人单位不得根据劳动合同法第四十条、第四十一条的规定单方解除劳动合同。

这一项明显是属于立法技术型兜底条款。因为有些法律、行政法规中也有规定不得解除劳动合同的情形，还有社会生活是复杂的，现在不可能把所有的限制用人单位解除劳动合同的情形都想到，所以在以后的立法中可能会有与本条文一样的限制用人单位解除劳动合同的情形，这样在法律适用上保持好统一性。

上述就是劳动合同法第四十二条规定的限制用人单位解除劳动合同的六种情形，劳动合同法第四十条是无过失解除劳动合同的情形、第四十一知是属于经济裁员的情形，这两个法律条文都是属于用人单位与劳动者均无过错的情况下用人单位享有的劳动合同解除权，同时劳动者有四十二条规定的情形的限制用人单位解除。但是，如果劳动者虽然有劳动合同法第四十二条的情形，有违反劳动合同法第三十九条的情形的，则用人的单位的解除权不在限制的范围内，此时用人单位仍然可以与劳动者解除劳动关系，这一点必须清楚。现在律小编给大家分享一个关于劳动合同法第四十二条在实务中具体应用的司法判例，以便更好的解读该法律条文的相关内容。

原告起诉称，原告于2010年4月21日入职被告卡某路服饰公司工作，任单位的生产部针织组跟单QC职位，月平均工资标准约3300元／月，约定劳动合同期限自2010年4月21日起至2013年4月20日止，共3年。试用期从2010年4月21日起至2010年7月21日止，共3个月。在合同期内，被告卡某路服饰公司突然将公司全体员工（包括原告在内）调配到其安排的被告卡某路品牌公司继续上班。工作期间，原告经医院检查被确认怀孕，并向被告报告情况，被告为原告办理了生育保险选择定点医院的相关手续。2013年3月4日，被告竟然在原告不在场的情况下，强行擅自将原告办公桌上的所有工作资料及办公用品没收清除，而且指令公司保安人员在大门禁止原告进入公司。也未向原告出具任何解除劳动关系的书面通知及证明。为此原告故起诉至法院，请求判令两被告向原告连带支付违法解除劳动关系的赔偿金、未签订劳动合同的双倍工资、原告的三期待遇等共计6万余元。

法院认为，关于被告卡某路品牌公司解除劳动关系是否违法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；……”；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”被告卡某路品牌公司仅提交其单方制作的《内部通知》作为其解除劳动关系的依据，明显依据不足，故法院确认卡某路品牌公司在原告怀孕期间单方解除劳动关系违法，应当支付经济赔偿金给原告。

关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额的问题，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起第二个月开始至第十二个月，共十一个月应当支付二倍工资。故原告主张被告卡某路品牌公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额36300元计算无误，法院予以支持。

对于原告所主张的怀孕期、哺乳期间工资、生育津贴、分娩一次性营养补助费、垫付的社会保险费用、产检费、生育医疗费等其他诉讼请求，均属双方解除劳动关系之前的各种费用，此时双方劳动关系已经解除，故原告相关主张依据不足，法院不予支持。

据此法院判决，卡某路品牌管理有限公司于判决生效之日起三日内支付违法解除劳动关系的赔偿金19800.00元、未签订书面劳动合同二倍工资差额36300.00元给原告；被告卡某路服饰有限公司对被告卡某路品牌管理有限公司上述赔偿负连带清偿责任。

女职工在三期内被单位违法解除劳动关系，在实务中这种劳动纠纷是最多的，因为女职工生育期间对用人单位的利益影响最大，所以很多用人单位在得知女职工怀孕的就开始想办法解除劳动合同，这个案例是现实劳动关系中的真实写照。当然了，用人单位在女职工三期内违法解除劳动关系的，其也承担了相应的法律责任，本案中的用人单位因此需要向劳动者一方支付赔偿金19800元。

另一个重要的问题是，本案中原告所主张的哺乳期间工资、生育津贴、生育医疗费等女职工三期待遇，法院却没有支持这些诉讼请求，明明女职工是在三期待遇期间，法院判决错误吗？当然没有，

法院没有支持原告请求三期待遇的诉讼请求，理由是原告选择了要求被告支付赔偿金，而支付赔偿金的前提是双方的劳动关系已被用人单位违法解除了。

所以，面对用人单位违法解除劳动关系，除了选择要求单位支付赔偿金的，还有其它选择方式吗？当然有的，劳动者一方还可以选择要求恢复劳动关系，但赔偿金与恢复劳动关系只能选择其一，而不能同时选择。根据劳动合同法第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，对于用人单位违法解除劳动关系的劳动者有权选择自己的维权方式。

是选择恢复劳动关系，还是选择赔偿金？劳动者可以考虑选择哪一种方式对自己最有利，如女职工刚入职用人单位不满六个月怀孕的，用人单位违法解除劳动关系后，选择赔偿金的也就仅有一个月工资，如果选择恢复劳动关系的，后续将依法享有三期待遇，此时应当选择恢复劳动关系是有利的，如果入职时间较长，用人单位应当支付的赔偿金较多，这时可以考虑选择赔偿金。所以，如何选择维权方式一定要考虑自身的实际情况做出。

《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。

但是如果劳动者未提前30天通知用人单位而经行解除劳动合同或是非用人单位原因须即时解除劳动合同的，用人单位安排休假的机会也相应丧失，用人单位在解除劳动合同时，可不向劳动者支付未休年休假工资报酬。

1.用人单位如何应对员工的不辞而别

对于不辞而别的员工，用人单位一般依据旷工、严重违反单位规章制度单方解除劳动关系。员工不辞而别后，用人单位需要慎重地有效地向该劳动者送达《解除劳动关系通知》，送达是否发生法律效力，主要依据用人单位规章制度和劳动合同约定的送达方式来综合判断。针对此问题，已在第一章规章制度建设中进行了说明，在此不在赘述。

2.用人单位为离职人员办理转移档案和社保手续之法定义务，并不要求以劳动者办理工作交接为前提条件

如果用人单位没有按照法律法规及时为劳动者办理相关转移手续，如以劳动者未办理完毕工作交接为由，拒绝办理上述转移手续，给劳动者造成实际损失的，劳动者可以要求用人单位予以赔偿。另外，如果因劳动者未办理工作交接手续，给用人单位造成损失的，用人单位可以另行向劳动者主张赔偿。

《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。

3.劳动者未按要求办理工作交接的，能否暂扣工资

《劳动合同法》第五十条第二款规定，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接；用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。据此，劳动者未办理工作交接的，用人单位有权暂时不支付经济补偿金，但暂扣工资并无法律依据。如用人单位暂扣工资不发，则存在被认定为未及时发放工资的法律风险。当然，如因劳动者未办理工作交接给用人单位造成损失的，用人单位可另行请求劳动者赔偿。《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”

4.离职体检

从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康体检的，即使用人单位与劳动者已协商一致解除合同，该行为也认定为无效，除非劳动者明确放弃进行离职健康体检的权利。在劳动者职业病鉴定结论未出之前，双方的劳动关系并不当然解除。参见《劳动合同法》第四十二条之规定

用人单位如果没有在合法有效的规章制度中明确规定，则不能以劳动者违反公法上义务，解除与该劳动者的劳动合同。如劳动者违反计划生育的，应当由行政部门对其进行行政处罚，但是对劳动者在劳动法下的权利义务并不必然产生影响，而且违反计划生育政策的女职工仍然受《劳动合同法》中关于“三期”的特殊劳动保护。

用人单位经工会同意后，以劳动者违反薪资保密规章制度为由，对劳动者作出除名决定，属违法解除劳动合同的情形。虽然用人单位的规章制度中规定了公司员工严禁互相打听、攀比个人收入，违反者予以除名，且该制度经民主程序制定并已公示，但因该规章制度与我国法律中同工同酬的基本法律规定相违背，侵害了劳动者的知情权，应认定为不合法。因此，用人单位以此为由作出解除劳动合同的处罚决定不合法，应向劳动者支付经济补偿金。

用人单位事先未批准病假，但劳动者仍自行休病假的，用人单位按照“旷工”解除劳动合同可能存在被认定为非法解除劳动合同的法律风险。

用人单位以劳动者病假手续不全而不予批准其病假申请。劳动者后期仍然自行休病假的，如果用人单位并无证据证明劳动者所休病假为虚假病假，且劳动者有证据证明其确实存在应当休病假的事实时，用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同属于违法解除。原因在于劳动者拥有法定医疗期内的病假治疗、休息权，劳动者仅在请假程序上存在瑕疵并不能构成严重违反劳动纪律，更不能将此病假期间视为旷工。

《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

1.试用期间内解除劳动合同的合法性

（1）用人单位要有明确的录用条件和不符合录用的条件，其并不等同于招聘条件，用人单位负有对劳动者不符合录用条件提供证据的义务。

（2）解除劳动合同应在试用期通知劳动者

劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函中提到，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

（3）需事先通知工会，《劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”

2.劳动者严重违反用人单位规章制度的认定规则

是否达到“严重”应从用人单位制定规章制度的程序和内容两方面来考量，也要结合劳动者实施违纪行为的主观过错程度、重复频率、造成损失的大小等因素综合评价。从而为合法解除合同提供事实基础，降低违法解除劳动的法律风险。

在证据固定方面，对于劳动者违反规章制度和劳动纪律的，用人单位应当及时收集、保存证据。比如，要求其在《考勤登记表》上签字确认当月迟到、早退、旷工的事实。再如，劳动者有其它违反规章制度情形的，应当要求其作出书面的检讨书，并让其签收相应的告诫书或处罚决定书。

3.如何处置劳动者医疗期到期后仍不到岗

实务中，用人单位时常会面临劳动者在医疗期到期后仍不到岗的问题，针对此问题，用人单位的处置原则应当以适当的宽容为原则，再向劳动者多次发出催告后，该劳动者仍不配合单位办理相关手续和拒绝到岗的，此时，用人单位显然已尽到合理义务进而可以合法解除合同。以下操作步骤可供用人单位参考：

第一次向劳动者发出催告书，告知其法定医疗期已届满，应在某年某月某日以前返岗。并要求该劳动者签收催告书或进行现场录音录像，以固定证据。

第二次向劳动者发出催告书，告知其未于某年某月某日之前返岗，如确实因病情不能返岗，其应当履行请假手续并向单位提交医院出具的相关病情证明。同样应要求该劳动者签收催告书或进行现场录音录像，以固定证据。

第三次可向劳动者发出解除劳动合同通知书，由于经前两次催告，劳动者均未履行相应的义务，用人单位可依据具体情况选择以《劳动法合同法》第三十九条第二款或第四十条条第一款为由解除劳动合同。

4.单方解除权之用人单位如何安全适用《劳动法合同法》第三十九条第一款“在试用期间被证明不符合录用条件的”赋予的单方解除权

（1）应完善其内部制度，保证单位内部制度对员工录用条件、岗位要求等有比较明晰的规定；

（2）单位应通过多种手段（如在在签署劳动合同或者入职时明确告知员工并要求员工签署知悉书等）确保员工知悉该制度，并保留相关证据；

（3）单位应对员工在试用期内的表现进行客观的记录和评价，并妥善保管。以此作为单位行使此条单方解除权的依据。

劳动部1995《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函》的规定，明确指出对试用期内不符合录用条件的劳动者，用人单位必须在试用期内以此为由与之解除劳动合同。超过试用期的，用人单位不得以“劳动者在试用期内不符合录用条件”为由与之解除劳动合同。

5.单方解除权之用人单位如何安全适用《劳动法合同法》第四十条

劳动合同法第四十条明确规定有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

1劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

劳动部办公厅关于印发《关于若干条文的说明》的通知中明确“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。《劳动法》第二十七条所列的客观情况包括：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难。

用人单位依据第四十条行使单方解除权的合理步骤：

（1）用人单位因确定劳动合同履行的前提条件发生重大变化；

（2）用人单位已与劳动者协商变更劳动合同，但未达成一致意见。

由于用人单位将相关区域合并管理、合并办公，导致劳动者工作地点发生变更，且对劳动者的工作、生活影响较大，又因双方无法就此达成协议，故符合“客观情况发生重大变化”的规定。

6.用人单位解雇患病或非因工负伤职工操作流程

（1）如劳动者所患疾病并非难以治疗，在医疗期满后，用人单位应当结合劳动者的病历、医疗诊断意见及原工作岗位的胜任标准，判断劳动者是否还能从事原来的工作。需要特别注意的是，用人单位应对作出的结论，要保留相应的证据材料。

（2）如劳动者确实无法继续从事原工作的，用人单位有义务为劳动者另行安排工作，且另行安排的工作应当适当、合理，相对于原岗位，新工作应当更适合于劳动者。

（3）对于劳动者医疗期满后，劳动者只是暂时不能胜任原工作，稍加恢复就能胜任原工作，用人单位还需要为劳动者另行安排工作吗？还是先为劳动者另行安排工作，待劳动者能胜任原工作后，再进行调整？对此问题，法律并没有作出明确规定，建议用人单位在劳动合同、规章制度中，对具体的处理路径进行详细规定。

（4）关于“医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”的认定标准，可通过对劳动者的劳动能力进行鉴定，具体操作分不同情况采取不同方法：

a.劳动者医疗期内医疗终结

如劳动者非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，其不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位应待其医疗期届满后再与之解除劳动合同。

b.劳动者医疗期内不能治疗终结

企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一级至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

（5）如劳动者在医疗期满后不能从事原工作，且有相应的证据证明，用人单位另行安排工作后，劳动者仍不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位可以依照《劳动合同法》第四十条的规定，解雇该劳动者。

（6）用人单位决定解雇劳动者的，应当向劳动者送达《解除劳动关系通知书》。对于拒收通知劳动者，可以用录音录像固定证据；也可采取邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期；对于下落不明的职工，可以公告送达，张贴公告或通过新闻媒介发布通知。

7.旷工解除合同

劳动合同法并未明确规定劳动者旷工的法律后果，但《劳动合同法》第三十九条第二项规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。可供用人单位参考的操作流程：先向该劳动者发出返岗通知书，如其仍未返岗的，用人单位再行解除劳动合同。尤其对于长期联系不上的劳动者而言，返岗通知书能使解除合同更具有合理性。

（1）为有效规避法律风险，如果用人单位以旷工作为由解除合同，用人单位应当在合法有效的规章制度中予以明确规定。实务中虽然也存在有的劳动者旷工时间过长，即便该单位并不存在此类规章制度，仍然被法院认可用人单位解除合同的行为有效的情况，但此种情况依赖于法院自由裁量权的合理运用，对于用人单位而言存在较大的败诉风险。

（2）劳动合同中约定

劳动合同中也可以直接明确约定劳动者旷工达到何种程度，用人单位有权解除劳动合同。此种约定方式有利于防止制度文件被认定无效后，用人单位的解除合同行为缺少合法制度依据。

（3）用人单位如何完成对劳动者“旷工”的举证

电子考勤数据作为电子数据具有较强的可修改性，该类证据属需要其它证据补强的证据，应当结合劳动者的签字确认、与考勤相一致的工资发放记录、要求劳动复工的通知等材料才能完成举证。

当前实务中还存在由他人填写考勤情况的考勤方式。此种方式的考勤表并未得到劳动者的确认，劳动者对该考勤结果不认可的，用人单位还应当提供进一步的证据证明该考勤表的真实性，否则应承担举证不能的法律后果。

劳动者明知自己是精神病患者却隐瞒了实情的，存在欺诈故意，用人单位可依据《劳动合同法》第二十六条之规定，认定该劳动者构成欺诈，不仅可以解除劳动合同，而且还可以通过司法途径确认劳动合同无效，从而消灭劳动关系。

如果劳动者在试用期内精神病发作或复发，医疗期已结束的，用人单位可以依据不符合录用条件来解除劳动合同。如果劳动者处在医疗期内，则用人单位不能与之解除劳动合同，在规定的医疗期内已治愈或病情得到控制，经鉴定能力的，用人单位应当适当安排其工作，不得因病解除合同。

在医疗期满后，患精神病的劳动者经鉴定确实丧失劳动能力的，用人单位可以解除劳动合同，并由用人单位支付相当于本人标准工资3个月至6个月的医疗补助费。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。”

《劳动合同法》第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

用人单位裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位裁员的实体性条件：

依照《企业破产法》进行重整；生产经营发生严重困难；企业转产，重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员；劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

程序性条件：

裁减人数20人以上或不足20人但占企业人数10%以上；提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工意见；裁减方案经劳动行政部门审批，即，应取得劳动行政部门及其他政府部门、社区的配合，否则很容易引发矛盾和群体纠纷，给用人单位带来严重后果。

用人单位提交的材料（参考）：

（1）用人单位实施经济性裁减人员的报告；

（2）法院宣布企业进入法定整顿期的证明书或市、区、县国有资产管理部门认可的资产评估机构对企业资产盈亏情况评估后出具的资产证明书；

（3）企业裁减人员方案；

（4）工会或全体职工对裁减人员的意见；

（5）《被裁减职工状况分析表》和《被裁减职工花名册》；

（6）企业缴纳社会保险费的证明材料。

用人单位履行经济性裁员的必要步骤：

第一步：准备材料

准备企业资产损益表、收支平衡表、税务表等财务、审计报表，以证明企业面临严重经营困难；准备初步裁员方案，包括被裁减人员名单、裁减时间、步骤、经济补偿办法等。

第二步：招开职工讨论会，听取职工意见

用人单位在举行职工会议前，应当向全体职工发出公告或通知，并让与会者签到，并形成各方确认的书面会议记录；如单位设有工会的，还应由工会对会议相关文件进行签字盖章确认。

第三步：按劳动部门要求提交有关材料，向其报告裁员方案

第四步：正式实施裁员方案

公布实施裁员方案，办理有关解除劳动合同手续，发放经济补偿金。

在未征得劳动者同意的情况下，用人单位出具的劳动关系终止证明书不能对劳动者的职业能力、品行等情况进行描述。原用人单位不得妨碍劳动者重新就业，法律虽未明确规定不能记载劳动者的职业能力、品行等其它情况，但从保护劳动者权益的立法角度有效的规避风险，用人单位在未未征得劳动进同意的情况下，不应在劳动关系终止证明书中对此类事项进行主观性描述。

用人单位应当注意以某项事由解除合同后，之后的劳动合同解除备案手续等均应当与此事由相一致，万不可出现前后矛盾的情况。诸如不能出现用人单位以旷工为由与劳动者解除劳动合同，但向劳动者所出具的解除劳动合同报告书上却记载劳动者申请解除。

以试用期间不符合录用条件为依据解除劳动合同的，解除通知中应将解除依据正确描述为“不符合录用条件”，避免错误描述为“不能胜任工作”。

“不符合录用条件”和“不能胜任工作”解除劳动合同的具体区别如下：

（1）适用范围不同：以“不符合录用条件”作为解除依据的，仅适用于试用期间；“以不能胜任工作”作为解除条件的适用于整个劳动合同存续期间；

（2）解除程序不同：以“不符合录用条件”解除劳动合同的，企业无需提前通知；以“不能胜任工作”解除劳动合同的，在程序上，企业在劳动者第一次出现“不能胜任工作”后，应采取调岗或培训方式解决，而不能立即解除劳动合同，只有在对劳动者进行调岗或培训之后其仍不能胜任工作的，方可解除劳动合同。

（3）法律后果不同：以“试用期内不符合录用条件”解除合同的，用人单位无需支付经济补偿金；而以“不能胜任工作”为由解除合同的，用人单位需要提前30天书面通知或额外向员工支付一个月工资的代通知金，并向劳动者支付经济补偿金。

合同期满后没有续签劳动合同的，应当从合同期满末续订满1个月的次日起计算双倍工资。用人单位“补签”劳动合同不必支付二倍工资，但是“倒签”劳动合同就成就支付双倍工资的法律风险。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

鉴于未签订劳动合同双倍工资中的一倍不属于劳动报酬，则劳动者主张未签订劳动合同的双倍工资中的一倍就不能适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定。用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资中的一倍的责任可视同为定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期间届满之日起算，超过3年诉讼时效的，用人单位无需再向其支付一倍工资。

《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

经济补偿金的种类划分

第一类：基于劳动合同的解除或终止而产生的经济补偿。

第二类：基于用人单位克扣或者无故拖欠劳动者劳动报酬而产生的补偿。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。

按照《劳动合同法》的规定，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

第三类：基于劳动者未休带薪年假而产生的补偿。

对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照该职工日工资收入的300%向其支付年休假工资报酬。

合法解除或终止劳动合同时应支付的经济补偿金计算标准

基本原则：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

1.月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

2.劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

3.劳动者月工资低于当地最低工资标准的，经济补偿的年限可超过十二年。

4.劳动者月工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准计算。

用人单位在解除劳动合同并支付经济补偿金时，是否负有代扣代缴个人所得税义务

根据《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》的规定，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》的有关规定，计算征收个人所得税。

虽未签订书面劳动合同，但用人单位无需要支付赔偿金的特殊情况。

（1）劳动者入职时签订了具备劳动合同各项要件的入职申请表等文件

劳动者入职时签订了入职申请表等文件，且文件中已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件视为双方签订的书面劳动合同书，用人单位无需向劳动者支付二倍工资。但为了防控风险，用人单位应当避免采取此种方式来代替书面劳动合同，如果由于历史原因，存在此种情况，应该尽快与劳动者补签书面劳动合同，但不能倒签。

（2）未签订劳动合同的原因在于劳动者，用人单位无过错的，无需支付二倍工资。

如果因特殊原因，劳动者不能与用人单位签订劳动合同，但由于用工需求，用人单位又不能对其进行辞退时，用人单位应当对相关证据进行固定，以达到证实用人单位对未签订劳动合同无过错的事实。诸如留存由劳动者签字确认的签订劳动合同通知书、劳动者不与用人单位签订劳动合同的书面申明等。

（3）劳动合同无效的，用人单位无需支付二倍工资，但要承担支付劳动报酬以及赔偿责任。

劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的情形：

1.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；

2.用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；

3.用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的；

4.用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；

5.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；

6.用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

7.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

8.用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

9.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；

10.用人单位违草指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的。

用人单位解除或终止劳动合同应当向劳动者支付经济补偿金的情形：

1.用人单位提出，双方协商解除劳动合同的。

2.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位解除劳动合同的；

3.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的；

4.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的；

5.用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的；

6.用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的；

7.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的；

8.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的。

9.劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的；

10.因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；

11.因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；

12.法律、行政法规规定的其他情形；

用人单位解除或终止劳动合同无须支付经济补偿的情形：

1.协商解除，劳动者提出，双方协商一致解除劳动合同的；

2.过失性辞退.劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:

(1)在试用期间被证明不符合录用条件的；

(2)严重违反用人单位的规章制度的；

(3)严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

(5)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

(6)被依法追究刑事责任的。

3.特殊情况下的劳动合同终止。

(1)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

(2)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

(3)以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限届满终止的；

(4)固定期限劳动合问到期，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同息续订而终止劳动合同的。

《劳动争议解释（三）》第三条规定“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”

《劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”

《劳动保障监察条例》第二十六条规定，用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50％以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：

（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的；

（二）支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的；

（三）解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的。

作者：陈定宇律师/云南宏鑫律师事务所

请律师，找案源，就上律赢惠！

违法，根据劳动合同法规定用人单位有与劳动者订立书面劳动合同的义务，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。

公司未在法定期限与劳动者订立书面劳动合同，要承担支付未订书面劳动合同期间的双倍工资差额法律责任。

违法，劳动合同订立后，用人单位与劳动者应当按约全面履行各自的义务，用人单位未与劳动者协商一致同意，不得变更劳动合同的内容。

如果劳动者因此提出解除劳动合同的，公司要承担支付经济补偿金的不利后果。

可以，劳动者在用人单位未及时足额支付劳动报酬的情形下可以单方面解除劳动合同。

公司因拖欠工资被员工解除劳动合同的，公司要承担补发工资、支付经济补偿金的法律后果。

用人单位可以解除，并不支付任何补偿。

员工在没有违反劳动合同法第三十九条规定的前提下，公司单方面作出除名决定、辞退处理违法；公司要承担支付赔偿金的法律后果。

可以提出离职，但应当提前30日以书面形式通知用人单位，试用期内提前3日并办理工作交接。无需向用人单位支付补偿。

违法，破产公司除应当支付拖欠的工资还应当支付经济补偿金。

每周标准工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，安排员工加班的一般每天不得超过1个小时，最长不得超过3个小时，每月不超过36个小时。

职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

用人单位应当按照劳动合同的约定向员工支付基本工资。

工作日加班的，支付1.5倍加班工资；休息日加班又不补休的，支付2倍倍加班工资；法定休假日加班的，支付3倍倍加班工资。

不一定，大部分用人单位规章制度都会规定加班需要提出申请并经用人单位审批通过才计算为加班，具体以公司规章制度规定为准。

劳动关系存续期间没有时效限制，劳动关系终止的，时效为1年。

用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴。

浙江省室外作业人员每人每月300元；室内作业人员每人每月200元。发放时间为4个月（6月、7月、8月、9月）。

不是，若用人单位与劳动者有约定年终奖及年终奖的计算方式，用人单位应当予以发放；

如果双方并未约定年终奖，用人单位有权根据公司经营情况决定是否发放或发放的标准、范围。

公司未休年休假应当按照员工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

公司有权依照依法制定的规章制度对员工进行考核、调整工作岗位，但无权单方调整劳动者的工资标准。

（1）用人单位违反劳动合同的约定或劳动法律法规的规定。

（2）其他用人单位依照法律规定应当支付经济补偿金的情形。

劳动者因个人原因提出解除劳动合同，用人单位不存在违反劳动合同的约定以及法律规定的情形，则无需支付经济补偿金。

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，工资标准为劳动者前十二个月的平均工资。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。

向有认定职业病资格的医疗卫生机构申请诊断，医疗卫生机构诊断为职业病的，因职业病也属于工伤一种，诊断为职业病之后按照申请工伤的流程申请认定工伤。

原则上劳动者在工作中遭受的因工作导致的伤害或者在工作过程中受到的外来伤害均属于工伤，但故意犯罪、醉酒或者吸毒、自杀或者自残的，不属于工伤。

及时治疗，保存好医疗诊断证明，要求用人单位在发生事故伤害之日起30日内申请工伤认定。

可自行申请工伤认定，工伤职工或者其近亲属、工会组织在发生事故伤害之日起1年内，可以直接申请工伤认定申请。

需要提交：1、工伤认定申请表；、2与用人单位存在劳动关系的证明材料（劳动合同、工资发放记录、工服、工牌等）；3、医疗机构出具的医疗诊断证明。

向人力资源和社会保障局申请工伤认定。

（1）工伤保险基金支付符合规定的治疗费用、伙食补助费、交通食宿费、假肢、轮椅等辅助器具费。

（2）用人单位按月支付停工留薪期（一般不超过12个月）的工资福利待遇。

（3）若评定为伤残等级，享受伤残待遇（根据伤残不同享受不同待遇）。

无效，书面承诺因违反法律强制性规定无效，用人单位应当补缴社保。

128天（国务院98天+浙江省30天）

一般产前可以休假15天，产后休剩余产假。

产假期间工资待遇与生育津贴。

产假期间工资待遇与生育津贴择一领取，就高领取。

哺乳期是女职工哺育未满1周岁婴儿的时间。对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位在女职工每天的劳动时间内安排不少于1小时的哺乳时间；生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿，增加1个小时的哺乳时间。

公司应当为职工的培训提供什么便利？

用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。

《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】

第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

1）由用人单位提出，双方就解除劳动合同事项充分协商后达成一致意见，无需履行提前30日通知义务；

2）双方签订协商解除劳动合同协议；

3）劳动者应当按照双方约定办理好工作交接手续；

4）用人单位在劳动者办理好工作交接后支付经济补偿以及在3个工作日内支付正常工作时间工资报酬（深圳规定）；

5）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

1）协商解除不受《劳动合同法》第42条约束性条款的限制，双方协商一致，属于双方行使各自的民事权利，应当承担民事义务，协议签订即具有法律效力，

2）除非存在行为人对行为内容存在以下情形，可以变更或撤销：

2.1违反法律、行政法规的强制性规定的；

2.2存在欺诈、胁迫、或者乘人之危情形的；

2.3存在重大误解或显失公平情形的；

《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】

第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

1）由劳动者提出，双方就解除劳动合同事项达成一致意见，无需履行提前30日通知义务；

2）劳动者填写辞职申请书或者双方签订协商解除劳动合同协议；

3）劳动者应当按照双方约定办理好工作交接手续；

4）劳动者离职后3个工作日内，用人单位支付劳动者工资报酬（深圳规定），无需支付经济补偿；

5）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

1）经由劳动者方提出的协商解除劳动合同，用人单位无需支付经济补偿;

2）签订协议时用人单位应注意措辞的严谨性;

3）经由劳动者方提出的协商解除劳动合同，用人单位不同意时需及时转向预告解除方式。

《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】

第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

1）劳动者辞职无需说明理由；

2）劳动者需履行告知义务即试用期满后以书面形式提前30日通知用人单位或者试用期内提前3日通知用人单位；

3）用人单位对于劳动者提出的辞职做出回应；

4）劳动者应当按照双方约定办理好工作交接手续；

5）用人单位在劳动者离职后3个工作日内发放劳动者工资报酬（深圳规定）；

6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

1）辞职通知书一定要送达用人单位，并保留相应的证据。如果劳动者将辞职通知交给用人单位但未签收，到时发生争议时用人单位会反过来说劳动者未通知即擅自离职，属旷工行为，这样将对劳动者非常不利。如果用人单位不签收，建议使用EMS方式快递辞职通知书，并在EMS详情单上注明所寄文件为“解除合同通知书”或“辞职通知书”，即使用人单位拒签EMS，亦可凭邮政局的退件凭条证明已经履行通知义务。参考：员工辞职要单位批准吗？

2）在离职前按照双方约定进行离职前的工作交接、返还用人单位所有的财物等，以免被用人单位倒打一耙说侵占用人单位财产不退还。

3）辞职后用人单位不发工资怎么办？辞职后如果用人单位不支付工资，可以先电话投诉到当地劳动执法监察大队，他们会依据《劳动保障监察条例》进行监督检查，并责令纠正;如果还不行可以直接到劳动行政部门申请劳动仲裁。

《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》（劳办发[1995]324号）

浙江省劳动厅：

你厅《关于劳动者解除劳动合同有关问题的请示》（浙劳政[1995]192号）收悉。经研究，答复如下：

《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳动部[1995]309号）第32条的规定，是对《劳动法》第三十一条的具体解释。

按照《劳动法》第三十一条的规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的同意。超过三十日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。但由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任。

劳动者违反提前三十日以书面形式通知用人单位的规定，而要求解除劳动合同，用人单位可以不予办理。劳动者违法解除劳动合同而给原用人单位造成经济损失，应当依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定承担赔偿责任。

《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

1）用人单位存在未提供劳动保护或劳动条件的事实；

2）劳动者有证据证明用人单位存在这个事实；

3）劳动者可以单方面解除劳动合同，履行告知义务且以书面形式通知用人单位，说明解除事由；

4）要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿；

5）用人单位未及时支付工资报酬或经济补偿，劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解，也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁；

6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

1）劳动保护是指用人单位为了防止劳动过程中的安全事故，采取各种措施来保障劳动者的生命安全和健康。在劳动生产过程中，存在着各种不安全、不卫生因素，如不采取措施加以保护，将会发生工伤事故。如矿井作业可能发生瓦斯爆炸、冒顶、片帮、水火灾害等事故；建筑施工可能发生高空坠落、物体打击和碰撞等。所有这些，都会危害劳动者的安全健康，妨碍工作的正常进行。国家为了保障劳动者的身体安全和生命健康，通过制定相应的法律和行政法规、规章，规定劳动保护，用人单位也应根据自身的具体情况，规定相应的劳动保护规则，以保证劳动者的健康和安全。

劳动条件，主要是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供必要的物质和技术条件，如必要的劳动工具、机械设备、工作场地(即工作地点)、劳动经费、辅助人员、技术资料、工具书以及其他一些必不可少的物质、技术条件和其他工作条件。（劳动条件也包括劳动合同中应当约定的工作地点、工作内容与职责、岗位调整、劳动报酬薪资结构及标准、薪资调整时机与幅度等范畴）

2）劳动者单方面解除劳动合同履行告知时极容易出现用人单位拒收的情况，为了举证的需要，建议使用书面方式通知。如果用人单位不签收，建议使用EMS方式快递“被迫辞职”通知书，并在EMS详情单上注明所寄文件为“解除劳动合同通知书”或“被迫辞职通知书”，即使用人单位拒签EMS，劳动者亦可凭邮政局的退件凭条证明已经履行通知义务，系用人单位拒签。注意：不宜使用民营快递公司快递文件，建议使用EMS，这不是为EMS做广告。参考：一言不合就辞职？来看看怎样的辞职才有经济补偿！

《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(二)未及时足额支付劳动报酬的；

1）用人单位存在未及时支付劳动报酬或者未足额支付劳动报酬的事实；

2）劳动者有证据证明这个事实的存在；

3）劳动者可以单方面解除劳动合同，但需履行告知义务且书面通知用人单位，说明解除事由；

4）要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿；

5）用人单位未及时支付劳动报酬或经济补偿，劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解，也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁；

6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

1）用人单位只要满足未及时支付劳动报酬或者未足额支付劳动报酬中的一个条件，劳动者即可单方面解除劳动合同；

2）对于“未足额支付”的认定：笔者认为用人单位需存在主观恶意，劳动者才可以解除劳动合同；确因客观标准计算不清楚、有争议，导致用人单位未能及时、足额支付劳动报酬的，不能作为劳动者解除合同的依据。

按照《深圳市员工工资支付条例》的规定，工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第7日；工资支付周期超过一个月不满一年的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的1个月，工资支付周期在一年或者一年以上的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的6个月。

工资支付日遇法定休假节日或者休息日的，应当在之前的工作日支付。

企业因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长5日（7日+5日=12日）；因生产经营困难，需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者劳动者本人书面同意，但最长不得超过15日（7日+15日=22日）。

《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

1）用人单位存在未依法缴纳社会保险费情况，包括未参保、未足额缴纳（深圳地区）、未按照法定险种参保等；

2）劳动者发现用人单位未依法缴纳社会保险费后，依法要求用人单位缴纳，用人单位在一个月内未依法缴纳的（深圳地区）；

3）劳动者可以单方面解除劳动合同，但需履行告知义务且书面通知用人单位，说明解除事由；

4）要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿；

5）用人单位未及时支付工资报酬或经济补偿，劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解，也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁；

6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

1）由于社会保险的复杂性与历史性问题，各地对于未依法缴纳社会保险费会有一定的差异，如果严格按照依法缴纳社会保险费的标准来判定，那么对于延迟缴纳、未足额缴纳、少缴纳险种都会满足未依法缴纳社会保险费的要求，因此各地司法实践会有所放宽；

2）劳动者据此解除劳动合同时一定要注重各地的司法实践。

4.个别地区特殊规定（深圳）：

4.1《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》（施行日期：2008年11月1日）

第十五条用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。

用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。

4.2《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》【实施日期：2015.09.02】

九十四、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿，但经济补偿的支付年限应从2008年1月1日起计算。

4.3深圳市中级人民法院关于《审理劳动争议案件的裁判指引》的说明【实施日期：2015.09.02】

25、第九十四条是关于劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同的问题。

对于用人单位未依法缴纳社会保险，劳动者是否可以提出被迫解除劳动合同，广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会2008年《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十四条与《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定存在不一致之处。我院在2009年制定《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》时就已明确应当优先适用《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定。

本条所称的“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”既包括用人单位根本没有按法定险种为劳动者建立社会保险关系，也包括用人单位没有按法定标准或法定期限为劳动者缴纳社会保险费。同时，本条所称的“用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳”，既包括用人单位在一个月内未依法为劳动者缴纳之后的社会保险费，也包括用人单位在一个月内未依法为劳动者补缴法律法规或政策允许补缴范围内的社会保险费。

所以深圳地区以未缴纳社保解除劳动合同，必须是劳动者发现用人单位未依法缴纳后先行书面要求用人单位缴纳，在一个月内用人单位仍不缴纳或者不依法缴纳的（包括未足额缴纳与未按照法定险种缴纳情形）就可以单方面解除劳动合同（需保留证据）。

《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

1）用人单位的规章制度违反了法律、法规规定，并且实质上确实损害了劳动者的权益；

2）劳动者有证据证明这个事实的存在；

3）劳动者可以单方面解除劳动合同，但需履行告知义务且书面通知用人单位，说明解除事由；

4）劳动者要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿；

5）用人单位未及时支付工资报酬或经济补偿的，劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解，也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁；

6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

1）需同时满足两个条件：一是用人单位的规章制度违反了法律法规的规定，即存在不合法的情形，二是这种情形实质上损害了劳动者的切身利益。

2）劳动者要求对用人单位的规章制度予以纠正的，不作劳动争议处理；劳动者以用人单位的规章制度违反法律法规，给其造成损害为由，要求用人单位承担赔偿责任的，应作为劳动争议处理。

《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

1）用人单位有存在劳动合同法第二十六条第一款规定的情形;

2）劳动者有证据证明这个事实;

3）劳动者履行告知义务，以书面形式通知用人单位单方面解除劳动合同;

4）劳动者要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿;

5）用人单位未及时支付工资报酬或经济补偿，劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解，也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁；

6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

1）“欺诈”是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。

2）“胁迫”是指以给公民及其亲人的生命健康、名誉、荣誉、财产等造成损害，或者以给法人的名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为。

3）“乘人之危”是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的行为。

4）《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。据此违反以上任一原则订立劳动合同，是被法律所禁止的。

5）需要注重举证责任，保留证据。

《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

1）用人单位存在这个事实;

2）劳动者有证据证明这个事实的存在;

3）劳动者可以直接单方面解除劳动合同，无需事先告知用人单位;

4）劳动者要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿;

5）用人单位未及时支付工资报酬或经济补偿，劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解，也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁；

6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

1）“暴力”是指对劳动者实施捆绑、拉拽、殴打、伤害等行为;

2）“威胁”是指对劳动者施以暴力或者其他强迫手段;

3）“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制他人按照自己的意志支配自己身体活动的行为。

《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；

1）用人单位有具体、合理的录用条件；

2）有证据证明劳动者知晓用人单位的录用条件；

3）有证据证明劳动者不符合录用条件；

4）用人单位据以解除劳动合同的通知应当在试用期内作出；

5）用人单位做出解除劳动合同决定并且通知工会，听取工会的意见；

6）将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务；

7）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

1）用人单位需要制定科学合理的录用条件并且让劳动者本人签收确认；

2）对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效的证明；

3）用人单位应当在自用工之日起一个月内签订劳动合同，若是未签订劳动合同，则会被认定不存在试用期；

4）试用期的期限不能超过法定期限，需特别注意；

5）对于试用期的次数问题各地有一定差异，需注意。

《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(二)严重违反用人单位的规章制度的；

1）用人单位的规章制度经民主程序制定，且已公示或告知劳动者;

2）用人单位对于严重违反规章制度的情形有具体明确细化的条文规定;

3）用人单位有证据证明劳动者符合严重违反用人单位规章制度;

4）用人单位做出解除劳动合同决定并且通知工会，听取工会的意见;

5）用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务；

6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

1）用人单位规章制度的制定程序不违反法律法规和司法解释的规定；

2）用人单位规章制度的内容不违反法律法规和司法解释的规定；

3）用人单位规章制度与劳动合同对劳动者行为的认定以及解除劳动合同标准的认定应当保持一致，避免出现矛盾冲突的规定而比较被动。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》【实施日期：2015.09.02】

七十二、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为用人单位用工管理的依据。

《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

1）用人单位的规章制度经民主程序制定，且已公示或告知劳动者;

2）用人单位的规章制度对于严重失职、营私舞弊有具体明确的规定，并且对于重大损害有量化的规定，如损失超过5000元的视为重大损害;

3）用人单位有证据证明劳动者存在严重损害的事实;

4）用人单位做出解除劳动合同决定并且通知工会，听取工会的意见;

5）用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务；

6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

“严重失职，营私舞弊”即劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害，但不够刑罚处罚的程度。例如，因粗心大意、玩忽职守而造成事故；因工作不负责而经常产生废品、损坏工具设备、浪费原材料或能源等。用人单位可以与其解除劳动合同。

劳动部关于《劳动法》若干条文的说明【劳办发[1994]289号】

第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

本条中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。

《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

1）劳动者存在与其他用人单位建立劳动关系的事实；

2）用人单位有证据证明这个事实；

3）用人单位能够证明劳动者对于完成本单位工作造成严重影响或者用人单位以书面形式通知劳动者改正，在合理的期限内仍不改正的；

4）用人单位做出解除劳动合同决定并且通知工会，听取工会的意见；

5）用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务；

6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

1）由于社会的变化以及互联网的发展，劳动关系的界限越来越模糊，出现许多无法认定劳动关系的情形，如滴滴、优步代驾;个人开网店、微店等，按照最新的法律规定，对于“滴滴、优步”司机与滴滴优步公司之间不一定存在劳动关系，大部分是合作关系，若是劳动者利用业余时间谋取生计，用人单位不能盲目单方面解除劳动合同;

2）对于非全日制劳动者是允许存在多重劳动关系的，不过后建立的劳动关系不得影响先前劳动关系的正常履行;

3）劳动者必须是给用人单位造成“严重”影响，如果影响轻微，用人单位不能以此为由与劳动者解除合同，所以实务中以单位提出要求劳动者改正更容易操作。

《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

1）用人单位有具体、明确、合理的招聘录用条件;

2）用人单位有证据证明劳动者知晓用人单位的工作要求与工作条件;

3）用人单位有证据证明劳动者提供了虚假证件、学历、简历、工作经验等;

4）用人单位据以单方面解除劳动合同的决定应该在合理的期限内;

5）用人单位做出单方面解除劳动合同决定并且通知工会，听取工会的意见;

6）用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务；

7）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

1）“欺诈”是指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，并基于这种错误的认识而签订了劳动合同;

2）“胁迫”是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为，并签订了劳动合同;

3）“乘人之危”是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，为牟取不正当利益，迫使对方违背自己的真实意愿而订立的合同;

4）《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。因此采用以上任一方式订立劳动合同，违背了意思自治的基本原则，是被法律所禁止的，因此自然允许利益受损者解除当事人之间的合同关系；

5）实践中存在一些劳动者在入职用人单位之时提供了虚假简历或学历，但是通过自己的努力很出色的完成工作或者对于自己的工作做的比较好，没有对用人单位造成损失，这也可以证明劳动者能够符合用人单位的要求，如果用人单位仍然单方面以此解除劳动合同则有违法解除之嫌。

《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(六)被依法追究刑事责任的。

1）用人单位有证据证明劳动者存在被依法追究刑事责任的事实；

2）用人单位据以单方面解除劳动合同的决定应该在合理的期限内；

3）用人单位作出单方面解除劳动合同决定并且通知工会，听取工会的意见；

4）用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务；

5）用人单位将劳动者正常工作时间劳动报酬支付给劳动者；

6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

1）“被依法追究刑事责任”是指：被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十七条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同；

2）对于一些劳动者违反《治安管理处罚法》而被行政拘留的行为是无法认定为“被依法追究刑事责任”的，如果用人单位将一些具体的违反治安管理处罚法的行为视为严重违反用人单位规章制度也是可以的，如：卖淫嫖娼、或者其他行为被行政拘留10日以上等！

1）劳动部关于《劳动法》若干条文的说明【劳办发[1994]289号】

第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（四）被依法追究刑事责任的。

本条中“被依法追究刑事责任”，具体指：（１）被人民检察院免予起诉的；（２）被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主型：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；（３）被人民法院依据刑法第32条（当前已经修改为第37条）免予刑事处分的。

2）《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》【劳部发[1995]309号】

29．劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。

“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。

3）《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函[2003]367号）

云南省劳动和社会保障厅：

你厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位解除劳动合同适用依据问题的请示》(滇劳社厅办[2003]35号)收悉。经商最高人民检察院、全国人大常委会法制工作委员会，现答复如下：

人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第(四)项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。

二00三年七月三十一日

《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

1）用人单位按照法定标准确定劳动者的医疗期；

2）劳动者的医疗期限已经超过法定医疗期；

3）用人单位履行通知程序，告知劳动者返回岗位工作，或者对于返岗工作劳动者进行适当调岗或减轻工作强度；

4）劳动者明确表示不能返回工作或者仍在治疗或者能够证明劳动者不能从事用人单位另行安排的工作；

5）用人单位确认劳动者不存在《劳动合同法》第42条规定的相关情形；

6）用人单位作出单方面解除劳动合同决定并且通知工会，听取工会的意见；

7）用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务；

8）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

1）医疗期是指用人单位职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限；同时也是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并用人单位发给病假工资的期间，而不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期；

2）法定医疗期内，用人单位应当按照规定支付劳动者病假工资；

3）对于特殊疾病的医疗期规定各地有所差异，在广东省内仍然按照法定医疗期标准来，不直接适用24个月的医疗期，如江苏地区对于特殊疾病则直接适用24个月医疗期的规定；

4)医疗期期限长短取决于劳动者累计工作年限和本单位连续工作年限；

5）合同期限内劳动者不止只能享受一次医疗期；

6）对于患重病的医疗期结束后解除或者终止劳动合同的用人单位还需依据相关规定支付医疗补助金；

7）医疗期参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》【劳部发[1994]479号】；

8）用人单位需明确劳动者是否可能存在不可解除劳动合同的情形。

4.扩展阅读：特殊疾病一开始就享受24个月医疗期吗？

《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

1）用人单位能够证明具体的岗位要求；

2）用人单位有劳动者不能胜任工作的证据，一般是考核结果；

3）考核制度系经民主程序制定且已公示；

4）履行培训或调岗程序；

5）证明劳动者经培训或调岗后仍不能胜任工作；

6）劳动者不存在《劳动合同法》第42条规定的相关情形；

7）做出解除劳动合同决定并通知工会、听取工会意见；

8）向劳动者送达解除劳动合同通知；

9）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

1）“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量，用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成；

2）用人单位需要注重证据掌控，以及程序的合法性；

3）末尾淘汰制或一次考核不合格即解除劳动合同等是违法解除。

1）劳动部关于《劳动法》若干条文的说明【劳办发[1994]289号】

第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

2）《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》【实施日期：2015.09.02】

八十五、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同的，属违法解除行为。

《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

1）用人单位存在因客观原因导致需要变更劳动合同的情形，如用人单位迁移、被兼并、用人单位资产转移等；

2）用人单位与劳动者就变更劳动合同进行协商，若是协商一致可签订变更劳动合同协议；

3）双方协商不一致后用人单位可以作出解除劳动合同决定并通知工会、听取工会意见；

4）用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务；

5）劳动者不存在《劳动合同法》第42条规定的相关情形；

6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

1）用人单位内部调整很可能不属“客观情况发生重大变化”；

2）需要注重程序合法性，即用人单位与劳动者协商变更劳动合同，只有在无法协商变更的情况下，才能据此解除劳动合同；

3）不适用于企业发生合并、分立或者用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等情形；

4）不适用经济性裁员情形。

劳动部关于《劳动法》若干条文的说明【劳办发[1994]289号】

第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。

第二十七条用人单位濒临矿产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

裁员不同于一般情况下用工单位解除劳动合同，我们所称的裁员指的是经济性裁员，在裁员人数上，规定为用人单位的裁减人数达到20人以上或者裁减不足20人但占用人单位职工总数10%以上属于经济性裁员。用工单位进行裁员，要满足下列条件之一：

1）依照企业破产法规定进行重整的；

2）生产经营发生严重困难的；

3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员；

4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；

注：所谓“客观经济情况发生重大变化”，一般是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如用人单位迁移、兼并、分立、合资等。

1）提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；

2)提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；

3)将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；

4)向当地政府行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；

5)由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿，出具裁减人员证明书。

1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

5)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;

6)法律、行政法规规定的其他情形。

1）根据《劳动合同法》第四十六条的相关规定，根据裁员规定解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿;

2）经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿;

3）劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。作者：郑新战张明华

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摘要：

确认电气工程公司解除与张某劳动合同的行为无效；电气工程公司向张某支付2015年1月至2015年5月的工资及相应的赔偿金。职工生病后返回用人单位工作，却被用人单位以无法胜任工作为由单方解除劳动合同。职工张某遭遇此类事件后，法院以企业未尽培训义务，职工并非“不能胜任”为由，依法判决用人单位解除劳动关系无效。

■事件：职工生病后企业以不能胜任工作为由解除劳动合同

2007年4月，张某入职某电气工程公司从事技术工作，双方先后签订了两份劳动合同。合同期限分别为2007年4月4日起至2009年3月31日止、2009年4月1日起至2016年3月31日止。

2013年12月初，张某因病在当地医院住院治疗，2014年2月5日出院。出院时，张某被医院诊断“精神检查：意识清晰，定向力完整，接触一般，有问必答，问答切题，未引出有幻觉，情感趋于平稳。”

2014年3月，张某返回电气工程公司上班。由于其原来从事项目的岗位已不存在，公司考虑到张某所患疾病不宜从事电气工程管理工作，于2014年3月18日将张某调到工务部物料科从事物料管理。此后，公司认为张某仍无法胜任物料全方位管理岗位工作，遂决定与张某解除劳动合同，并于2015年1月31日让张某签署了《离职交接清单》，同时，付清张某2015年1月31日前的全部工资。

张某认为，公司在自己医疗期内单方解除劳动关系不符合法律规定，向劳动仲裁委申请仲裁，要求认定电气工程公司单方解除劳动合同无效，并支付相应的赔偿。

当地劳动仲裁委员会仲裁，驳回了张某的仲裁请求。张某不服仲裁裁决，向法院起诉。

■用人单位：职工因健康状况无法胜任工作已协议解除合同

电气工程公司认为，张某所患病情，无法胜任原从事的电气技术类工作，该项工作是高度危险工作。将其调整至物料管理岗位后，也无法从事全方面管理岗位。对于这一观点，该公司向法庭提交了工务部的证据。该证据是工务部两位负责人签署的《关于张某物料管理工作考评意见》，称：张某于2014年3月18日从电务科调到物料科从事物料管理工作，因身体健康状况无法胜任该岗位工作，包括：无法正常使用物料收发存SAP操作系统；没有叉车驾驶证，无法使用叉车对仓库物料进行装卸、搬运工作等。但两位负责人并未出庭作证。

此外，该公司表示，由公司提出张某同意并移交工作资料、签署《离职交接清单》，应视为双方协议解除劳动合同。公司支付张某一个月的劳动报酬，符合法律规定。张某主张解除劳动合同应以劳动能力鉴定为前提，无法律依据。即使其是在医疗期内解除劳动合同，也只需支付经济补偿金。

■法院：用人单位未尽培训义务单方解除劳动合同无效

法院经审理后认为，电气工程公司与张某之间的劳动关系合法。在该劳动关系存续期间，该公司认为张某患病治疗终结后，经调整工作岗位仍不能胜任另行安排的工作，其解除与张某的劳动关系合法，解除日期可确定为张某签署离职交接清单并办理移交的2015年1月31日。张某请求判决电气工程公司单方解除劳动合同无效于法无据。据此，法院一审判决驳回了张某的诉讼请求。张某不服，向上一级人民法院提出上诉。

二审法院认为，上述规定中的“医疗期”，是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，而不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期。劳动者患病或者非因工负伤，有权在医疗期内进行治疗和休息，不从事劳动。但在医疗期满后，劳动者就有义务进行劳动。如果劳动者由于身体健康原因不能胜任工作，用人单位有义务为其调动岗位，选择其力所能及的岗位工作。“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。劳动者没有具备从事某项工作的能力，不能完成某一岗位的工作任务时，用人单位可以对其进行职业培训，提高其职业技能，也可以把其调换到能够胜任的工作岗位上，这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。如果用人单位尽了这些义务，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者不具备在该用人单位的职业能力。

二审法院认为，本案的关键在于张某是否属于“不能从事由用人单位另行安排的工作”或者“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的情形。张某原从事的是电气管理工作，病后调整至物料管理岗位时有可能不适应，电气工程公司应当安排张某进行一定的培训，帮助其适应新岗位的工作。但该公司未提供其安排张某进行相关物料管理岗前培训之证据，据此可认为该公司既未证明已为张某安排了“力所能及”的工作，也未证明已安排张某进行了物料管理相关岗前培训。因此，不能认定张某“不能从事由用人单位另行安排的工作”，也不能认定张某“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。本案不具有《劳动合同法》第四十条第（一）、（二）项规定的情形。

据此，二审法院认为，电气工程公司单方解除与张某劳动合同的行为，没有事实和法律依据，应当承担向张某支付工资及相应赔偿金的责任。法院二审判决：确认电气工程公司解除与张某劳动合同的行为无效；电气工程公司向张某支付2015年1月至2015年5月的工资及相应的赔偿金。

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