作者：蒋峰

杨某凤系某公司员工，生前任汨罗服务部经理。公司对她实行不定时工作制。年月日即清明节小长假的前一天，时杨某凤打卡下班在公司食堂用过晚餐后，与同事殷某慧、龚某结伴前往汨罗市沿江大道散步。时分杨某凤在返回公司的路上遇交通事故而死。公司认为她此时返回公司不是为了工作。而是为了回公司宿舍休息。并不是处于“上班途中”。对此有极大的争议。

、再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨某农，

、再审申请人（一审原告、二审上诉人）:于某珍，女，

、被申请人（一审被告、二审被上诉人）：岳阳市人力资源和社会保障局。

、原审第三人：湖南某生态农业有限责任公司。

请求撤销岳阳市人社局作出的号不予认定工伤决定书。

请求撤销一审法院判决及岳阳市人社局作出的号不予认定工伤决定书。

请求撤销岳阳市中级法院二审判决

一审法院：驳回杨某农、于某珍请求撤销岳阳市人力资源和社会保障局作出的号不予认定工伤决定书的诉讼请求。

二审法院：驳回上诉，维持原判。

再审法院（高级法院）：

、撤销岳阳市中级人民法院作出的()湘行终号行政判决和撤销岳阳市岳阳楼区人民法院于年月日作出()湘行初号行政判决。

、撤销岳阳市人力资源和社会保障局作出的岳市工伤认字（）号《不予认定工伤决定书》；

、责令岳阳市人力资源和社会保障局在本判决生效后日内重新作出行政行为。

人民法院审理行政案件，对行政行为的合法性进行审查。岳阳市人社局在作出行政确认的过程中，依据原告提供的申请材料，结合自己的调查取证，作出员工杨某凤非因工死亡的事实判断，该结论符合一般的日常经验法则，行政确认结果具有合法性及合理性。

杨某农、于某珍仅凭杨某凤过往有着上下班时间外处理工作文档的事实，推论事发当日杨某凤有着加班工作的可能，进而要求依照上下班途中非本人主要责任交通事故视同工伤的条款认定杨某凤为工亡，其结论过于勉强，该院不予支持。

、杨某凤系第三人湖南某生态农业有限责任公司员工，生前任汨罗服务部经理。她的工作地点、住宿地点、食堂用餐地点都是在同一座楼。

、年月日即清明节小长假的前一天，时杨某凤打卡下班在公司食堂用过晚餐后，与同事殷某慧、龚某结伴前往汨罗市沿江大道散步。

、时分杨奉凤等人行至滨江壹号路段处，由北往南横穿公路时，被由东往西行驶的湘Ｆ×××××号小轿车撞倒，造成杨某凤死亡，殷某慧及龚某受伤。

、汨罗市公安局交通警察大队作出的汨公交认字（）第Ａ《道路交通事故认定书》认定湘Ｆ×××××驾驶员负事故的主要责任，杨某凤负事故的次要责任。

、杨某凤行走路线系前往其住所第三人湖南某生态农业有限责任公司宿舍的必经线路。

、年月日，杨某凤的父母杨照农、于美珍向岳阳市人社局申请工伤认定。

、岳阳市人社局接收该《工伤认定申请书》、杨奉凤身份证复印件、《劳动合同书》《居民死亡医学证明书》《道路交通事故认定书》《湖南省鉴真司法鉴定中心电子数据司法检验报告书》等相关材料后，对湖南某生态农业有限责任公司员工殷某慧、吴某波、赵某进行了工伤事故调查，收集了龚某、殷某慧书面证明材料、《考勤与休假制度》《公司关于年清明节放假通知》《公司关于杨奉凤职务任免的通知》《公司服务部工作职责》《杨某凤-月考勤情况》《杨某凤年月-年月工资表》。

、于年月日作出岳市工伤认字（）号《不予认定工伤决定书》（以下简称号不予认定工伤决定书），认为杨某凤非因工发生交通事故死亡不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条工亡认定条件，故不予认定为工伤。

一、关于“不定时工作制”的相关问题

、工时制：是指工时方面的立法体系。它针对的是劳动者工作时间方面的规则。

、各国有惯例，既有标准工时制，又有特殊工时制。标准工时制是指一昼夜的个小时内的工作时间和一周内的工作天数。在我国实行每天不超过小时，每周不超过个小时的工作标准。特殊工时制包括综合工时制和不定时工作制。

、不定时工作制，是指由于特殊需要，由用人单位向劳动部门履行报批程序。并与劳动者协商确认工作量的制度。是不能按标准工时上下班而采取的弹性工时制度。对于日工作时间和月工作时间没有限定。没有加班费的规定。

、实行不定时工作制的劳动者，不是凭用人单位平常的出勤制度来管理。而是用工作内容、工作成绩来作为其评价的标准。

、推销人员、搬运人员、维修人员、用人单位高级管理人员、外勤人员等劳动者适用不定时工作制。

、

二、结合本案具体分析

第一个方面：本案的杨某凤生前与湖南某生态农业有限责任公司之间构成劳动关系。一般来说，这是工伤认定的前提。

第二个方面：本案适用的法条：《工伤保险条例》

第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;

第三个方面：用人单位认为时分发生交通事故时，杨某凤并不是处于“上班途中”？我们对此观点具体分析一下：

、

目前我国相关法律规定了劳动者的四种工作时间，《中华人民共和国劳动合同法》规定了八小时工作制、计件工作制,劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定了不定时工作制、综合计算工时工作制。

劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》第八条规定，“对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位的工资制度和工资分配办法，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发。……”

故认定实行不定时工作制劳动者的上班时间有其特殊规则，应以劳动者的实际工作时间来认定。

本案中，杨某凤与湖南某生态农业有限责任公司签订的劳动合同书约定，杨某凤实行不定时工作制，公司制度亦规定其并不必需通过刷卡或签到记录出勤，故杨某凤月日的考勤记录不能证明杨某凤:后已不在工作时间。

、

且通过比对杨某凤-月考勤记录、工作电脑司法鉴定结论发现，杨某凤在个工作日内，显示:后考勤下班（比标准工时制下班时间延长半小时以上）的有天，上班刷卡但下班忘记刷卡的有天，即使刷卡下班后仍在笔记本工作电脑上编辑工作文档的有天。还显示有多次在时之后处理工作文档的情形。

上述事实充分表明杨某凤的考勤记录与其实际工作时间并无必然联系，只要杨某凤在:后仍在工作的时间就是正常的工作时间。

、

是认定其是否处于工作时间的“上下班途中”的关键。

应当考虑两方面的要素：一是时间要素，即上下班的合理时间；二是地理要素，即上下班的合理路线。

具体到本案中，年月日晚时分左右，杨某凤与同事散步时接到公司客户电话及同事要求其返回公司的电话，与杨某凤一同散步的其他名同事的书面调查笔录中均表明他们散步后返回公司是为了加班，且公司安排杨某凤次日连续天加班，事发当时杨奉凤的工作电脑未关闭，有一个工作文档处于编辑状态。结合本案全部事实和证据，公司举证证明杨某凤不是为了工作原因返回公司的证据不充分，杨某凤因工作原因返回公司的可能性较更大，证据更加充分。

、有关工伤举证责任方面的规定和最高人民法院司法解释对“上下班途中”的规定

根据《工伤保险条例》第十九条、《工伤认定办法》第九条、第十七条的规定,职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任;社会保险行政部门可以根据需要对证据进行调查核实。

本案中，杨某农、于某珍认为杨某凤因工作原因返回公司，是工伤；湖南某生态农业有限责任公司不认可杨某凤是为了工作原因返回公司，不认为是工伤，那么湖南某生态农业有限责任公司应当承担举证责任。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第（四）项规定，“在合理时间内其他合理路线的上下班途中”。

、杨某凤返回公司属于

。

第四个方面：杨某凤负事故的次要责任。符合《工伤保险条例》规定的条件。

第五个方面：原一、二审法院对杨某凤工作时间的认定，没有依据劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》第八条规定来进行，是认定事实不清，适用法律不当。