一、职工在哪些情形下是工伤

1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

4、患职业病的；

5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

6、在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

二、哪些情形视同为工伤

1、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

3、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

三、哪些情形不能认定为工伤

1、故意犯罪的；

2、醉酒或者吸毒的；

3、自残或者自杀的。

工伤申请需要提交哪些材料

1、工伤认定申请表；

2、与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料；

3、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。

通常情形下，认定工伤以受伤者与单位之间是否具有劳动关系为前提和基础，但是在实际生活中，由于用工关系的特殊性和复杂性，为了保护劳动者的合法权益，即使双方之间不存在劳动关系，也可以认定为工伤。

一、什么是工伤？

工伤，又称为产业伤害、职业伤害、工业伤害、工作伤害，根据我国《工伤保险条例》的规定，工伤是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。

二、应当认定为工伤的几种法定情形。

《工伤保险条例》第十四条规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。

（四）患职业病的。

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明。

（六）职工在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中发生事故的，亦可认定为工伤。

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

三、视同为工伤的几种情形。

《工伤保险条例》第十五条规定：职工有下列情形之一的，应当视同为工伤：

（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的。

（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。

（三）职工原在军队服役，因战、因工致残，已取得伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

四、双方不具有劳动关系，也可以认定为工伤的特殊情形。

随着我国经济的发展和用工形式的多样化和复杂化，劳动关系也出现多种形式，如建设领域的违法分包、转包、当承包人将工程非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用大量的劳动者，平时都是实际施工人对劳动者进行管理，工资也由实际施工人发放，当招用的劳动者在从事操作业务中发生伤害事故，是否属于工伤呢？答案是肯定的。

根据《最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（法办[2011]442号）第59条的规定和劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，由于劳动者与发包者不具备劳动关系的构成要件，劳动者与发包者之间不具有劳动关系。虽然劳动者与发包者不存在劳动关系，但是不能因此否定不是工伤，也就是说工伤认定已经突破了劳动关系这一前提，即使不存在劳动关系，也可以认定为工伤。

五、[案例]

重庆某建设工程公司系南川某花园小区项目的总包单位，该建设公司将其中部分工程分包给包工头张某某，张某某聘请李某某到该工地上干活，2017年6月17日李某某在上班过程中受伤，2017年9月8日李某某向南川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认申请人与被申请人重庆某建设工程公司从2017年6月17日起具有劳动关系，仲裁委认定双方之间存在事实劳动关系的证据不足驳回申请人请求，后申请人起诉至南川区法院，最后南川区法院仍作出双方不存在事实劳动关系的判决，判决已发生法律效力。

根据判决书中认定的事实，李某某向南川区人社局申请工伤认定，南川区人社局根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释（2014）9号]第三条、《重庆市高级人民法院印发<关于社会保险领域涉诉相关法律适用问题的会议纪要>的通知》[渝高法（2014）269号]第二条的规定，李某某在工地上受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第一项之规定，属于工伤认定范围，遂认定为工伤。建设公司收到该工伤认定书后不服，认为生效判决书已经认定建设公司与李某某不存在事实劳动关系，根据《工伤保险条例》的规定，认定工伤的前提是双方之间存在劳动关系，故南川区人社局的工伤认定错误，要求法院撤销。南川区法院经审理后，认定南川区人社局的认定符合国家法律规定，驳回了建设公司的请求，建设公司不服提起上诉，最后二审法院驳回上诉，维持原判。

六、律师说法

（一）本案涉及到两个焦点问题：一是李某某与建设公司是否存在事实劳动关系？二是李某某的事故伤害能否认定为工伤？

（二）本案涉及到的相关法律规定：

1、《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

2、《最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（法办[2011]442号）第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。

3、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释〔2014〕9号]

第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

4、《重庆市高院关于印发<关于社会保险领域涉诉相关法律适用问题的会议纪要>的通知》[渝高法（2014）269号]二、关于违法转包、分包及挂靠的用工主体责任如何把握的问题

根据《工伤保险条例》的相关规定，工伤认定以存在劳动关系（包括事实劳动关系）为前提，法律、法规或司法解释有例外规定的应除外。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”该条款规定的精神实质是，转包关系中的用人单位与聘用职工、挂靠关系中的被挂靠单位与聘用人员之间，不存在真实的劳动关系，但应当从有利于职工的角度出发，不以是否存在真实劳动关系为前提，认定由违法转包的用工单位和被挂靠单位承担工伤保险责任。这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。另外，用工单位违反法律、法规规定将承包业务“分包”给不具备用工主体资格的组织或者自然人同“转包”情形相似，在用工主体责任的把握上应作同样处理。因此，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，社会保险行政部门应认定为工伤并确定由用工单位承担工伤保险责任；个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，社会保险行政部门应认定为工伤并确定由被挂靠单位承担工伤保险责任。

文/钟长汉重庆合纵律师事务所