【案情简要】：

2013年4月24日，衡阳市某砖厂发生了一起安全事故，造成一人死亡。死亡者系四川籍，今年29岁，是通过砖厂的劳务承包人雷某雇佣而来，刚上班还没有一个月，就在砖厂机器检修时被搅拌机搅拌而亡。死亡者家属认为，死亡者系该砖厂的职工，并在工作的时间，工作的场所，因为工作的事情而亡，理应按照工伤进行赔偿；然而厂方辩驳认为，砖厂因为没有取得工商营业执照而把劳务承包给了第三人，砖厂老板也不对劳务用工进行管理、指挥以及调度，还不与砖厂劳工发放工资，砖厂的金钱结算都是通过承包人完成的工作量进行的，如此对按工伤赔偿不予认可，双方和解难以维持的情形下，后来在当地政府经多次召集双方协商调解，成功调处了这起伤亡事故。

争议点：死亡的劳工能否认定为工伤？

【案情分析】：

笔者于2013年4月25日受托，代表该砖厂方于26日与死亡人员的家属进行和解谈判，对方从当地聘请了一名法律工作者，第一次双方协调会中因为对事故法律关系认定不一，对方认为亡者与砖厂方存在事实劳动关系，又在工作的时间，工作的场所，因为工作的事情死亡，应该按照《工伤保险条例》进行赔偿。笔者认为，砖厂方因为用工主体不适格，不能适用工伤认定。

我们知道，工伤认定的成立，首先必须得认定砖厂与死者之间存在劳动关系。如果能劳动关系都没有，那不能做为工伤认定。《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”可见劳动合同的主体只能一方是法人或者组织，其另一方必须是劳动者个人；本案中，砖厂方无营业执照也未进行依法登记，备用的用工主体不是真正意义的企业和个体工商户，因此双方非劳动关系，亦不能认定为工伤，伤亡事故的人身损害赔偿不应适用有关劳动法律法规进行处理。

【法律贴士】:

用工单位不适格的问题可分两种情况：一是使用童工的；二是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤消登记、备案的单位。对于第一种情况，不属于劳动法管辖的范围，应参照更加严重的赔偿标准，以人身侵害赔偿处理，但其赔偿标准不得低于工伤保险条例规定的工伤保险待遇。对于第二种情况，无营业执照或者未经依法登记、备案的用工主体不是真正法律意义上的企业和个体工商户，其只是以个人身份在雇佣人员，不属于用人单位。因此其雇工在工作中受伤，亦不能适用工伤认定。以上伤亡事故的人身损害赔偿可以通过和解、调解以及民事诉讼途径来解决。（文/许小军）

根据湖南省人力资源和社会保障厅湘人社发（2013）40号文件，即《关于调整完善企业职工因病或非因工死亡有关待遇的通知》精神，湖南省对企业职工因病死亡或非因工死亡的待遇标准进行了调整。按照40号文件精神的规定，凡是湖南省参加企业职工养老保险的人员，包含了在职参加养老保险的人员，已经办理退休手续按月领取基本养老金的人员，因病死亡或是非因工死亡，其法定的继承人或是家属都可以按照规定领取丧葬补助金和抚恤金。

需要说明的是因病死亡享受的非因工死亡的待遇，而不是享受因公死亡或是因工死亡的待遇，我看上面部分朋友回答问题时将因工死亡待遇与非因工死亡的待遇混淆了，如果政策界限分不清楚，将会误导死者家属，也会引起不必要的纠纷。因公死亡或是因工死亡的待遇与非因工死亡的待遇差别是非常巨大的。

长沙市的退休工人死亡了，只要不属于因工死亡的，一般都是按照因病死亡或是非因工死亡的待遇来办理。丧葬补助金按其死亡时上年度湖南省企业退休人员月平均基本养老金的4个月发放。我觉得湖南省的这个规定，还是比较实际的，不像有些地方只有2000元，相比之下，湖南省的非因工死亡的丧葬补助金还是比较高的。假如退休职工死亡时上一年度的平均养老金是3000元，那么丧葬补助金就是12000元，这个发放的丧葬补助金的标准基本上就是平均的，养老金高的和养老金低的，只要是在同一年死亡的，丧葬补助金的待遇都一样。

除了丧葬补助金以外，其实死亡待遇最大的金额还是死亡后的抚恤金。按照40号文件的规定，抚恤金包括在职参保人员和已办理退休手续按月领取基本养老金的退休人员，是按照企业职工基本养老保险缴费年限，包含视同缴费年限，每满一年计发一个月死亡时上一年度湖南省企业退休人员月平均基本养老金，最高不超过20个月。企业职工基本养老保险缴费年限计算到月，不满一年按一年计算。湖南的这个规定也要高于重庆等地规定的15个月，计发基数仍然是职工死亡时上一年度湖南省退休人员的平均养老金。比如上年度全省退休人员平均养老金为3000元，按照最高20年计算，抚恤金就是60000元。如果加上丧葬补助金就是72000元。至于上一年度全省退休人员平均养老金是多少，每年都会进行公布，以当年公布的数据为准。

根据《湖南省实施殡葬管理条例办法》(湖南省人民政府令第154号)的规定，职工死亡后按规定应当进行火葬，凡是没有实行火葬的，其家属应当享受的丧葬补助金和抚恤金，可能就无法按享受，这是需要引起家属高度重视的。湖南省的这个规定是从2011年7月1日社保法实施时开始执行的，如果在这个规定之前死亡，也就是2011年7月1日之后到2013年之前死亡，没有享受到相关待遇的人员，其家属还可以向参保地的社保部门申请补发，或是虽然享受以前的死亡待遇，但是低于这个标准的还可以申请补发差额部分。