【案例介绍】

A公司与B公司签订《服务协议》，约定B公司提供岗位外包服务，向A公司派遣外包员工50人，由A公司对外包员工进行管理，提供劳动保护和劳动条件。

2018年7月6日，杨某受B公司指派到A公司工作，但B公司未给杨某缴纳社会保险。2018年8月16日，杨某在工作过程中受伤，后被认定工伤，劳动能力鉴定为五级伤残。杨某向B公司提出解除劳动合同，因B公司未支付工伤待遇，且未依法取得劳务派遣资质，杨某遂申请劳动仲裁。仲裁机构逾期未作出裁决，杨某诉至法院。

法院认为，《服务协议》名为劳务外包，实为劳务派遣，B公司未取得经营劳务派遣业务的行政许可，A公司明知仍与B公司签订并履行劳动派遣协议，违反了《劳动合同法》有关劳务派遣的强制性规定。杨某在提供劳动过程中发生工伤事故，B公司与A公司依法应承担连带赔偿责任。按照《工伤保险条例》规定的项目和标准，判决两家公司连带赔偿.20元。

【法官评析】

《劳动合同法》针对劳务派遣形式的用工专门作了一节规定，特别规定经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。同时，《劳动合同法》第九十二条明确劳务派遣单位、用工单位违反有关劳务派遣规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

但是实践中，一些用工单位为规避劳务派遣的法律规定，逃脱用工责任，以劳务外包的名义行派遣用工之实，一旦发生工伤事故引发诉讼，便提供劳务外包合同企图混淆劳务派遣与劳务外包的概念，推卸责任。对于两者的区别，应从以下几点进行把握：

第一，劳动者管理的责任主体不同。劳务派遣模式下，员工按照用工单位的组织形式和工作时间安排进行劳动，受用工单位的管理。劳务外包模式下，发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式、工作时间和内容等由劳务承包单位自行安排确定。

第二，报酬结算方式不同。劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，以人为单位进行结算，结算内容包括员工工资、社会保险费、经济补偿以及其他待遇等。劳务外包一般是按照事先约定的劳务单价根据劳务承包单位完成的工作量结算报酬，是以完成的事进行结算。

第三，资质要求不同。从事劳务派遣必须是依法经行政部门许可的按公司法设立的法人公司，未取得许可禁止从事劳务派遣的业务。劳务承包单位既可以是法人或其他组织，也可以是个人，法律对其没有设定经营准入的限制。

除此以外，劳务派遣与劳务外包适用的法律不同，导致违法的后果也不同。尤其是劳务外包法律关系决定劳务发包单位不对劳务承包单位的员工承担任何责任，让许多实际用工单位假借劳务外包的虚壳，行用工管理之实，以求规避用工风险。法院在审理这一类案件过程中，主要从合同的内容以及实际履行的情况来认定双方的民事法律关系，用工单位切莫以为合同冠上外包之名就可张冠李戴、弄假成真。

（据《江苏工人报》报道宜兴市人民法院沈展望）

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