为正确审理劳动争议案件，统一案件裁审尺度，省高级人民法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研，制定本解答，供裁判中参考。

答：股东、合伙人与劳动者身份原则上并不矛盾，关键在于用人单位与股东、合伙人之间是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系，同时可以综合股权比例、公司章程、提供劳动等情况综合认定。

答：劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或总经理等职务的，在确定与谁建立劳动关系时，有书面劳动合同的以书面劳动合同为准；没有书面劳动合同的，可以根据社会保险缴纳、工资支付、工作地点等情况来综合认定。符合《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》（浙法民一〔2009〕3号）第七条规定的，母公司与子公司作为共同当事人并承担连带责任。

答：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限和订立劳动合同的次数合并计算为新用人单位的工作年限、订立劳动合同次数。因此，如劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定，提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立。

答：《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，此系针对劳务派遣关系的特别规定，而《劳动合同法》第十四条是对劳动合同订立的一般规定。按照特别规定优于一般规定的原则，除双方协商一致外，劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同。

答：劳动者履行工作职责或执行工作任务时给用人单位造成损失的，属于用人单位经营风险，劳动者一般不承担赔偿责任。但劳动者因故意或重大过失给用人单位造成经济损失的，应予赔偿。在确定赔偿金额时，应当根据劳动者过错程度、单位或其他配合履职的劳动者有无过错等原因力比例、损失大小、劳动报酬水平、劳动合同是否继续履行等因素综合确定。

答:用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期仍在法定期限内的，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效。

答：加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数按《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲〔2009〕2号）第三十八条规定执行。

答：劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定单方解除劳动合同的，应当事先向用人单位提出。劳动者未事先向用人单位提出，直接请求仲裁或法院裁判解除的，一般不予支持。

答：停工留薪期工资性质为工伤保险待遇，劳动者以用人单位未及时足额支付停工留薪期工资为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金，不予支持。

答：劳动合同一方依法提前三十日书面通知另一方解除劳动合同，三十日期间届满前，提出解除的一方无权单方撤销解除通知。

答：在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条第二项规定解除劳动合同。

答：劳动者在用人单位注销前与其发生劳动争议，用人单位注销后申请仲裁，仲裁委员会一般不予受理。但劳动者能够证明用人单位依法应当清算而未经清算或者清算义务人未履行清算责任的，仲裁委员会应当受理，并将清算义务人作为被申请人。

答：此类纠纷实质为职工破产债权确认纠纷，属于破产衍生案件，无需劳动仲裁前置，仲裁委员会一般不予受理。但纠纷涉及身份性质的，如当事人请求确认存在劳动关系，仲裁委员会应当受理。

答：根据2017年7月1日实施的《劳动人事争议仲裁办案规则》（以下简称《办案规则》）规定，劳动人事争议仲裁委员会受理案件时不再审查仲裁时效。因此，案件受理后审理期间，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁委员会和法院一般不主动审查，但用人单位因停产停业等客观原因无法到庭、案件涉及虚假仲裁、损害国家利益、公共利益或者第三人合法权益等情形的除外。

《办案规则》实施前，申请人的仲裁请求已过申请时效，申请人在《办案规则》实施后申请仲裁的，对仲裁时效的审查不受前款规定的限制。加班工资的最长保护期间仍为二年，二年的往前推算起点为：劳动关系存续期间劳动者申请仲裁要求支付加班工资的，以劳动者

答：根据《民法总则》规定，基层群众性自治组织法人为特别法人。因此，村民委员会、居民委员会等群众性自治组织可以作为用人单位，其与对外聘用人员发生的用工关系符合劳动关系特征的，按劳动关系处理。

答：劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动，“近亲属”范围为《中华人民共和国继承法》规定的继承人。仲裁审理时，应当依法按继承顺位通知近亲属，并依职权追加当事人。

按照《人力资源社会保障部最高人民法院关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见》（人社部发〔2017〕70号）精神，2020年8月13日，甘肃省人力资源和社会保障厅与甘肃省高级人民法院联合召开全省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接座谈会，会议就全省仲裁机构与人民法院在裁审衔接过程中遇到的难点、热点以及亟需进一步解决的问题进行了研究，现将会议议定事项纪要如下。

1.对未经仲裁直接起诉到人民法院的劳动人事争议案件，人民法院依法不予受理。

2.劳动者向劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，仲裁委员会受理后，劳动者对仲裁委员会准许撤回申请或按撤回申请处理的决定不服起诉的，视为劳动争议未经仲裁前置程序，人民法院依法不予受理。

因申请人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭，仲裁委员会按自动撤回申请处理后，申请人又以同一事实、同一理由提起仲裁申请，仲裁委员会作出不予受理的决定或者通知，申请人不服该决定而向人民法院起诉的，人民法院应予受理。人民法院经审查认为确实无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，应裁定驳回起诉。

劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，当事人在法定期限内未提起诉讼，若当事人再次申请仲裁，仲裁委员会以同一事项为由作出不予受理裁决、决定、通知，当事人不服提起诉讼，经审査后前后两次申请仲裁事项属于不同事项，人民法院应予受理。

3.仲裁裁决有数项内容，当事人一方或双方仅就部分内容不服向人民法院提起诉讼，人民法院对事实的审查不受当事人诉讼请求的限制，应当对讼争的劳动争议事实进行全案审査，但对当事人双方诉讼请求中均未涉及的仲裁裁决内容，应在说理部分直接确认，并在判决文书中表述。

4.当事人在诉讼中提出的诉讼请求未经过仲裁前置的，告知其另行申请仲裁（该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性的除外）。对增加诉讼标的额的人民法院可一并处理。

5.人民法院、劳动人事争议仲裁委员会就劳动者和用人单位是否存在劳动关系认识不一致，无论当事人是否提出确认劳动关系的诉讼请求，人民法院应根据审理查明的事实，对双方是否存在劳动关系作出认定。

6.劳动者向用人单位借款、垫款，双方对款项性质和金额均认可并同意一起处理的，可以在劳动争议案件中一并处理。双方对款项性质和金额存在争议的，告知当事人通过普通民事诉讼程序解决。

7.劳动者因工负伤后，用人单位、劳动者均未按《工伤保险条例》规定时限申报工伤，导致工伤无法认定，劳动者提起普通民事诉讼，主张由用人单位根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定承担民事赔偿责任的，人民法院应予受理。

8.判断劳动关系是否成立，应根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等法律规定和国务院、劳动部门的法规、规章、政策认定。即使未订立书面劳动合同，应依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，从主体资格、劳动规章制度管理对象、劳动者从事的是否为用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动与用人单位业务之间的关系等方面进行判断。

9.用人单位招录劳动者后安排参加学习培训，参加学习培训之日为双方之间劳动关系建立的日期。

10.当事人之间没有签订劳动合同，劳动者持招聘登记表、工作牌、考勤表、制服、工资表等，请求确认劳动关系的，应当结合上述证据的形成、来源、占有等因素，对是否存在劳动关系做出认定。

11.领取营业执照的个体工商户与其招用的人员发生用工争议提起诉讼的，按劳动争议处理。

12.具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等单位将工程（业务）或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、以及车辆挂靠情形下，该组织或自然人与其招用的劳动者以及挂靠人聘用的驾驶员一般应认定形成劳务雇佣法律关系。上述情形下的劳动者、驾驶员请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业、矿山企业、车辆被挂靠单位之间存在劳动关系的，不予支持。发包单位与该劳动者之间不存在劳动关系，但应承担工伤保险责任。

13.在校学生勤工俭学或实习期间，主张与所在单位存在劳动关系的，不予支持。

14.单位、劳动者之间没有身份隶属关系，劳动者以自己的技能、设备、知识自担经营风险，不受单位的直接安排、约束、支配，所从事的工作或任务具有“临时性、短期性、一次性”的特点，可以认定单位与劳动者之间不存在劳动关系。因完成工作或任务引发的纠纷，告知当事人通过普通民事诉讼程序解决。

15.用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。

16.对超过法定退休年龄后参加劳动的劳动者，提出确认劳动关系的，不予支持。

17.用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、时间、发放或签字领取凭证，并保存二年以上备查。劳动者与用人单位因工资问题发生争议时，在二年保存期间内，由用人单位负举证责任。

18.用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，征得本单位工会同意的，或者没有设立工会组织的用人单位，但征得本单位全体职工同意的，可暂时延期支付工资，但延期时间应符合我省对延期支付工资的时间限制。

19.劳动者主张用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资的，对其增加的一倍工资的请求，受一年仲裁时效期间的限制。

20.用人单位安排劳动者在法定节假日、休息日从事与本职工作无关的值班、出差任务，劳动者主张加班工资的，应予支持。

21.劳动者加班工资的计算基数为正常工作时间工资，一般以劳动合同中约定的工资标准为准。

双方当事人对工资构成和工作时间有明确约定的，从其约定。劳动者正常工作时间的工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计算基数。

双方当事人对工资构成和工作时间约定不明确，按实际发放工资中的正常工作时间工资作为加班工资的计算基数。折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计算基数。

标准工时工作制下认定劳动者是否存在加班事实，应主要审查劳动者的工作时间是否超过法定工作时间标准、劳动者在超出的工作时间内是否在为用人单位提供劳动、加班是否由用人单位安排的或者经用人单位批准等方面。

22.用人单位虽未办理不定时工作制或综合计算工时制审批,但与用人单位约定的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬的劳动者，依据标准工时制计算加班工资明显不合理的，可以按不定时工作制或综合计算工时制处理，对其请求支付加班工资的主张不予支持。

其他符合不定时工作岗位或综合计算工时制岗位的，可参照上款执行。

23.对于需要连续工作的岗位，用人单位主张加班时间应扣除劳动者中间必要的休息、用餐时间且符合日常生活常理的，应予以支持。

24.计件工资中，用人单位确定合理劳动定额标准或者保底工资可折算为合理定额标准的，且超过定额部分的单位计件报酬高于正常工作时间内计件报酬标准的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。

25.用人单位与劳动者在劳动合同到期后约定续延及期限的，视为双方已连续订立两次固定期限劳动合同。

26.劳动者以虚假身份与用人单位签订劳动合同，用人单位按劳动者提供的身份信息缴纳了工伤保险且不存在疏忽大意等过错的，劳动者应当为其欺诈行为承担不利后果，用人单位一般无需负担本应由工伤保险基金支付的工伤待遇部分，但基于劳动者已与用人单位存在事实劳动关系，用人单位应当承担工伤保险待遇中应由用人单位承担的部分。

27.劳动合同期满后超过一个月不满一年，劳动者仍在用人单位工作，用人单位通知劳动者续签劳动合同，劳动者不与用人单位续签的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿金。

28.劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续签劳动合同，劳动者主张用人单位支付劳动合同续延期间未签订劳动合同二倍工资差额的，不予支持。但双方未续签劳动合同超过一年的应视为双方之间已订立无固定期限劳动合同。

劳动合同期满后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定依法续延，劳动者主张用人单位支付劳动合同续延期间未签订劳动合同的每月二倍工资差额的，不予支持。

29.劳动者是否严重违反规章制度，应综合劳动者的工作岗位、用人单位类型、性质及规章制度制定目的、意图进行判断，如该行为严重影响用人单位的发展和管理，应认定严重违反规章制度。

30.用人单位已支付一定的加班工资，但在加班工资的计算标准、数额等方面双方存在争议，劳动者以此要求用人单位支付加付赔偿金的，不予支持。

31.劳动者在用人单位连续工作超过法定退休年龄，未享受养老保险待遇或领取退休金，发生争议后向用人单位主张经济补偿金的，应予支持。

32.超过法定退休年龄且未领取养老保险或退休金的劳动者因工受伤，被认定为工伤，劳动者向用人单位主张一次性伤残就业补助金的，不予支持。

33.用人单位、劳动者可以在劳动合同中约定违约金条款。涉及劳动者违约的，应按照《劳动合同法》的规定审查违约金是否合理、合法。劳动合同中违约金条款不符合《劳动合同法》第二十五条的规定，劳动者据此请求确认违约金条款对其无效的，应予支持；涉及用人单位违约的，计算违约金原则上按照劳动合同中约定的标准。

劳动合同中约定的违约金标准明显过高或显失公平的，可以参考劳动者的工作时间和工资收入、给守约方造成的损失、当事人在该种情况下解除劳动合同可以获得的经济补偿金的多少等给予适当调整。

34.用人单位未为劳动者建立社会保险关系，根据政策可以补办，劳动者要求用人单位补办的；劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的；劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生争议的，上述情形应当告知劳动者向社会保险机构或相关行政部门申请解决。

劳动者因用人单位未办理上述社会保险手续且不能补办造成损失要求赔偿的，应予受理。

35.用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除工伤医疗费用之外的工伤保险赔偿。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就工伤医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。

36.实际发放工资高于工伤缴费工资的，按实际发放工资计算。用人单位没有按劳动者实际工资缴纳工伤保险费由此给受工伤劳动者造成损失的应由用人单位补足相应工伤待遇差额。

37.在裁审工伤待遇案件处理过程中，劳动人事争议仲裁机构或人民法院查明当事人不属工伤，可向做出工伤认定的行政部门发出仲裁建议书或司法建议书，核定是否属于工伤。在等待答复期间，中止案件审理。若答复否定工伤认定，驳回诉求；若答复属工伤的，则恢复审理。（来源：劳动法行天下）

38.被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险待遇而减轻或者免除。

本《会议纪要》供全省各级劳动人事争议仲裁委员会办案和全省各级人民法院审判劳动人事争议案件时参考，如与国家新出的法律、法规、司法解释不一致的，以国家法律、法规、司法解释为准。仲裁与诉讼衔接过程中遇到新情况、新问题，请及时向甘肃省人力资源和社会保障厅和甘肃省高级人民法院报告。

甘肃省人力资源和社会保障厅

甘肃省高级人民法院

2020年12月23日

来源：劳动法行天下

我国现阶段对于劳动争议纠纷解决机制是“一调一裁两审”，即劳动者与用人单位产生劳动纠纷后，当事人双方可以先自行协商或可以向劳动争议调解组织（包括企业劳动调解委员会、依法设立的基层人民调解组织和在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织）申请调解。那么劳动争议案件的受案范围是怎样的，劳动争议受案是哪些案件？

劳动争议案件的受案范围是怎样的，劳动争议受案是哪些案件？

劳动争议案件的受案范围有以下规定：

《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

（一）因确认劳动关系发生的争议；

（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

（六）法律、法规规定的其他劳动争议。

劳动仲裁前置的例外情形：

用人单位没有给劳动者发放工资，但给劳动者开具了工资欠条。在劳动者诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的情况下，劳动者可以直接向人民法院起诉，要求用人单位支付欠条上的工资，而不必先经过劳动仲裁前置程序。劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。

适用终局裁决的劳动争议仲裁案件仅限于两类，一类是小额的仲裁案件，另一类是标准明确的仲裁案件。前者包括四种案件：（1）追索劳动报酬的案件；（2）追索工伤医疗费的案件；（3）追索经济补偿的案件；（4）追索赔偿金的案件。该四类小额案件均有金额限制标准，不超过当地月最低工资标准12个月金额，如果超过该限制金额，则应当属于非终局裁决。后者是指标准明确的仲裁案件，具体包括因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

=================

经与省高院民一庭联合调研并广泛征求意见，我们制订了《浙江省劳动仲裁院关于劳动争议案件处理若干问题的解答》。现印发给你们，供劳动争议案件处理中参考。实践中如遇到新的问题，请及时报告我院。

2012年12月26日

订立书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因而导致未订立书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。下列情形一般可认定为“不可归责于用人单位的原因”：

用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订或者利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的；工伤职工在停工留薪期内的，女职工在产假期内、哺乳假期内的，职工患病或非因工负伤在病假期内的，及因其它客观原因导致用人单位无法及时与劳动者订立劳动合同的。

用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，后在一年内又与劳动者补订了劳动合同，用人单位应向劳动者支付用工之日起满一个月的次日至补订劳动合同的前一日期间的二倍工资。实际补订日期，应根据补订的劳动合同落款日期及其他情形综合认定。

依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月。劳动者请求用人单位支付一年届满后的二倍工资的，不予支持。

《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。

劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，使劳动者达到在同一用人单位连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的。

订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位应该规范用工。劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。

对于全天24小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员，其工作性质具有特殊性。如确因工作需要和单位要求，不能睡眠休息的，应认定为工作时间；如工作场所中提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间，对超出法定工作时间上班的，用人单位应支付加班工资。仲裁实践中，可以综合考虑以下因素：用人单位是否就该岗位向劳动行政部门申请办理过综合计算工时工作制或不定时工作制的审批手续（应注意审批的有效期和审批人数）；用人单位是否在工作场所内为劳动者配备必要的休息设施；用人单位的工作制度或规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强度的要求（以判断劳动者按照该制度工作是否将导致事实上无法休息）；用人单位安排值班的人数（即考虑同一时段劳动者是否有轮换休息的可能性）。

用人单位实行计件工资制，劳动者主张加班工资的，认定加班事实应主要审查计件工资劳动定额是否合理。劳动合同对计件工资劳动定额有约定的按照约定的定额审查，无约定的按行业规定审查。对劳动定额明显不合理或无行业规定的，按标准工时折算定额后再计算加班工资。

《劳动合同法》第二十三条仅规定了用人单位“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的补偿方式。用人单位如果在解除或者终止劳动合同时，一次性向劳动者支付了竞业限制补偿的，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位可以向劳动者主张违约金。

劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以用人单位未缴纳社会保险费为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

如果在仲裁裁决作出前，原劳动合同期限已经届满的，一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。

如果在仲裁裁决作出时，原劳动合同期限尚未届满的，对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工资日以后的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。

用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可，或欠缴、缓缴社会保险费已经征缴部门审批，劳动者以用人单位未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

《社会保险法》实施后，因第三人侵权导致工伤的，仍适用浙政发（2009）50号文件的规定。职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。

工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。

职工在同一用人单位多次发生工伤，形成多个伤残等级，在与用人单位解除或终止劳动关系时，应按最高伤残等级确定劳动者应当享受的工伤保险待遇。

浙高法民一〔2014〕7号

省高级法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经联合调研并广泛征求意见，制定了《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》。现印发给你们，供裁判中参考。实践中如遇到新的问题，请及时报告我们。

浙江省高级人民法院民一庭

二○一四年四月十四日

2009年以来，针对劳动争议纠纷案件增长迅速、新问题不断出现的情况，省高级法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院连续下发了一系列规范性文件及解答意见。为进一步解决此类案件中的一些突出问题，省高级法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研，制定本解答，供裁判中参考。

答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。

答：劳动者与用人单位保留劳动关系的同时，又到其他用人单位工作的，应认定双方存在劳动关系。劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，依法应予支持。

答：实行“包厨”的饭店，认定厨师及厨房工作人员是否与饭店构成劳动关系，一般应区分以下情况：如承包人招用的厨师和厨房工作人员是饭店内部职工，应认定双方为劳动关系；如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用，工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理，由承包人支付其工资，则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。承包协议另有约定的，从其约定。

答：劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位服务的，一般应按双方约定认定双方的法律关系。如单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受单位的劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。

答：用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，应予支持。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照《劳动合同法》第十八条的规定执行。

答：依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的最长支付期限为11个月。

劳动者依据《劳动合同法》第十四条的规定提出订立无固定期限劳动合同，用人单位违反规定未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，二倍工资的最长支付期限为11个月。

劳动者有关支付最长11个月二倍工资的诉请符合相关法律规定，且最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效的，应予全额支持。

答：劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长”，双方实际履行了该约定的，视为双方之间订立了新的劳动合同，因此，延长的劳动合同到期后，用人单位不能直接终止劳动合同，如劳动者提出签订无固定期限劳动合同且符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的，应予支持。但劳动者以延长期间用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的，不予支持。

答：劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。

答：用人单位未与劳动者签订书面劳动合同不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形，劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由，提出解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿的请求，不符合《劳动合同法》第四十六条的规定，不予支持。

答：《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

答：《劳动合同法》第四十七条第二款规定经济补偿的最高支付年限为十二年。劳动者工作时间跨越《劳动合同法》实施之日，依法计算的工作年限超过十二年的，经济补偿金最多支付12个月工资。

答：竞业限制协议约定的经济补偿低于当地最低生活标准，劳动者已经履行了竞业限制义务的，可以要求用人单位按其解除或者终止劳动合同前十二个月平均工资的30％的月补偿标准补足差额；若该标准低于最低工资的，按最低工资标准补足差额。

答：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。

答：一次性伤残就业补助金是职工因工伤产生的社会保险待遇。用人单位虽依照《劳动合同法》第三十九条规定与工伤职工解除劳动合同，但仍应向该工伤职工支付一次性伤残就业补助金。

答：用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。

答：劳务派遣单位对服务期约定予以认可的，该约定有效，服务期超过劳动合同期限的，劳动合同应当顺延至服务期满。劳务派遣单位对服务期约定不予认可的，该服务期约定无效。

答：用人单位未安排劳动者年休假，侵害的是劳动者的休假权利，支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应当承担的法律义务，故适用一般的时效规定。劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算。经劳动者同意跨年度安排年休假的，顺延至下一年度的1月1日起计算；劳动关系解除或者终止的，从解除或者终止之日起计算。

答：根据浙江省人力资源和社会保障厅2013年7月5日下发的《关于夏季防暑降温工作有关问题的答复》等相关规定，高温津贴的发放是以用人单位安排劳动者在高温月份（6月、7月、8月、9月）工作为标准，而不是以实际工作的高温天数计发。用人单位提供的防暑降温饮料和必需药品不得冲抵高温津贴。

浙高法民一〔2015〕9号

省高级人民法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经联合调研并广泛征求意见，制定了《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》。现印发给你们，供裁判中参考。实践中如遇到新的问题，请及时报告。

浙江省高级人民法院民一庭

二○一五年九月二十九日

为正确审理劳动争议案件，统一案件裁审尺度，省高级人民法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研，制定本解答，供裁判中参考。

用人单位可按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付或补足经济补偿。该标准低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。

答：劳动者违反竞业限制约定，用人单位要求劳动者返还违反竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿的，应予支持。对劳动者履行竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿，用人单位要求返还的，不予支持。

答：劳动者违反竞业限制约定不以泄露商业秘密为条件，两者系不同行为。用人单位根据《反不正当竞争法》要求劳动者承担商业秘密侵权责任，又根据竞业限制条款或协议要求劳动者就其违反竞业限制约定的行为承担违约责任的，可予支持。

答：竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效。用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，可予支持。

劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿，或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效的，不予支持。

答：在劳动者提出解除劳动合同前，用人单位已经对未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形予以补正，劳动者主张解除劳动合同经济补偿的，不予支持。

答：用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形，但劳动者辞职时未说明原因或理由，事后以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的，不予支持。

答：对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，均不纳入审查范围。

答：用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条规定情形，但未提前三十日通知劳动者，也未额外支付劳动者一个月工资的，属于程序瑕疵，不构成违法解除。劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的，不予支持。但劳动者要求用人单位额外支付一个月工资的，可予支持。

答：仲裁委员会和法院在审理中可以告知劳动者赔偿金和经济补偿的区别，询问如对其赔偿金的请求不能支持，是否要求用人单位向其支付经济补偿。经释明后，劳动者仍坚持只要求用人单位支付赔偿金的，不能径行裁判由用人单位支付经济补偿。

答：劳动者提供劳动是劳动关系的根本特征之一。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，或者依据《劳动合同法》第八十五条规定请求劳动行政部门责令用人单位限期支付，但不能以此为由擅自离岗。该抗辩事由不能成立。

答：工伤职工的停工留薪期是指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗的期间。故停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书，以工伤职工遭受事故伤害或者患职业病之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日；通过以上方法无法判断但又确需病休的，可以综合考虑工伤职工的受伤部位、治疗情况等，参照门诊病历的相关就医记录予以确定。必要时可通过鉴定、征询专家意见等方式确定相应期间。

答：根据《劳动法》第四十四条规定，元旦、春节等法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。法定节假日计薪，不影响加班工资的计付。劳动者在法定节假日工作的，加班工资应当按照百分之三百工资报酬标准另行计付。

答：城镇职工以用人单位未为其办理失业保险为由，要求用人单位赔偿损失的，应当参照《浙江省失业保险条例》第二十一条规定，审查劳动者如正常缴费是否满一年以及是否非因本人意愿中断就业；农民合同制职工以用人单位未为其办理失业保险为由，要求用人单位赔偿损失的，应当参照《浙江省失业保险条例》第二十七条规定，审查劳动者是否连续工作满一年。对符合前述条件的劳动者，应当依照《浙江省失业保险条例》第四十七条规定，由用人单位按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。

=========