原标题：【普法专栏】因公出差感染疾病死亡，可否认定工伤？

那么，职工因公出差（非医护及相关工作人员）前往疫区导致感染疟疾，48小时之后经抢救无效死亡的，是否可以认定为工伤？

裁判

过程

公司向人力资源和社会保障部门申请工伤认定，人社部门以“因感染疟疾，经救治无效，超过48小时死亡”为由，认为不符合《工伤保险条例》第14条、第15条规定，作出不予认定工伤决定。后公司不服诉至法院。最后法院二审判决，应当认定职工系因意外伤害死亡属于工伤，并责令人社部门在60日内重新作出工伤认定。

裁判

理由

法院二审认为，当事人争议的焦点是本案

人社部门认为工伤申请人必须提交证据证明职工是在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害。必须指出该法条中的“暴力等意外伤害”不仅指暴力，还包括其他意外造成的伤害，

职工所得的疾病是非洲传染性极强的疟疾，主要的传染途径为蚊虫叮咬。职工至发病死亡一直在坦桑尼亚项目建设地，而该地区为疟疾疫区，被蚊虫叮咬可能导致传染疟疾，而叮咬至疟疾发病具有一段时间的潜伏期，因此要求劳动者提交证据证明叮咬是发生在工作时间、工作地点，显然是不可能完成的举证要求，不利于合法合理地保护劳动者因意外遭受伤害获得经济补偿的权利。

本案只能在有证据证明是在

时，才能对职工的死亡不予认定为工伤，否则依据本案现有证据应当认定系因意外伤害死亡，属于工伤。

本案

分析

法院二审充分考虑职工工作地为传染性极强的非洲疟疾疫区，所得疾病的传播在驻外当地具有诸多特殊、意外因素，认定在此背景下如受蚊虫叮咬导致感染疟疾，

本案中认定为工伤的关键点是法院认定“蚊虫叮咬形成伤害的属于意外伤害”。

因此，不能简单参照本案来认定。

法条

链接

前两天一则新闻冲上微博热搜：

我们先来详看事件始末：2020年10月，上海金山朱泾某防护用品公司由于工期紧张，通过松江一中介加急招聘了操作工李某。李某当晚办好手续后正式入职到岗，但

。

事后，

。

。

对此事件，朱泾司法所副所长朱文表示，死者与公司的劳动关系已经形成，但根据《工伤保险条例》规定，可进行工伤认定。最终在调解员的调解下，

。

那么今天就此案例，我们一起来看看工伤认定标准和注意事项。

答：是的，劳动关系的形成，并不是仅仅依据是否签订劳动合同来判断，而

，因此，

，如果签订劳动合同，但是还没有实际履行，那双方还不是劳动关系。

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

所以，

根据工伤保险条例的规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤，所以该事件中，

，且报道中称，死者家属愿积极协助公司申请工伤认定。

下方文字较多

但都很重要

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依据《工伤保险条例》第十四条规定，应当认定为工伤的法定情形有

种：

“三工”中最核心的因素“工作原因”，是构成工伤的充分条件，“工作场所”和“工作时间”更多的是证明工作原因的辅助因素，同时也对工作原因起补充的作用。

“预备性工作”，是指在工作前的一段

，从事与工作有关的

。诸如运输、备料、准备工具等。“收尾性工作”，是指在工作后的一段合理时间内，从事与工作有关的

，诸如清理、安全贮存、收拾工具和衣物等。

本条包括两层含义：

一层是指职工因履行工作职责，使某些人的不合理的或违法的目的没有达到，这些人出于报复而对该职工进行的

;

另一层是指在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责受到的

，如地震、厂区失火、车间房屋倒塌以及由于单位其他设施不安全而造成的伤害等。

职业病必须是职工在职业活动中引起的疾病。如果某人患有职业病目录中规定的某种疾病，但不是在职业活动中因接触粉尘、放射性物质或其他有毒、有害物质等因素引起的，而是由于其居住环境周围有生产有毒物品的单位引起的，那么，该人的这种疾病就不属于工伤保险条例中所称的职业病。

因工外出期间包括：

1.职工因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间;

2.职工受用人单位指派外出学习或者开会期间;

3.职工因工作需要的其他外出活动期间。

职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害，不能认定工伤。

职工因工外出期间发生事故下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，按照本条例第三十九条职工因工死亡的规定处理。

“上下班途中”包括：

1.在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途；

2.在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中;

3.从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中;

4.在合理时间内其他合理路线的上下班途中。

“非本人主要责任”事故包括非本人主要责任的交通事故和非本人主要责任的城市轨道交通、客运轮渡和火车事故。

“交通事故”是指《道路交通安全法》第一百一十九条规定的车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失事件。“车辆”是指机动车和非机动车;“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。

依据《工伤保险条例》第十五条规定，视同工伤的情形有

种：

“突发疾病”包括各类疾病，不要求与工作有关联。“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。

注意：职工虽然是在工作时间和工作岗位突发疾病，经过48小时抢救之后才死亡的，不属于视同工伤的情形。

本项仅列举了抢险救灾这种情形，但凡是与抢险救灾性质类似的行为，都应当认定为属于维护国家利益和维护公共利益的行为。维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，无需符合工作时间、工作地点、工作原因等因素。

已取得革命伤残军人证的职工在用人单位旧伤复发，一次性伤残补助金不再享受，但其它工伤保险待遇均可享受。

（本表是精算成本、赔付协商时的重要工具，建议保存下来）

原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。

注：

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。如果单位未安排护理，则由单位支付护理费。

工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。

超出目录及服务标准的医药费该工伤职工还是用人单位承担，目前实践中各地处理存在不同做法，多数地区的做法是用人单位不承担。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。

因公殉职在严格意义上来讲，并非法律术语，其一般是指国家机关工作人员在公职期间因公死亡。

工伤，又称为产业伤害、职业伤害、工业伤害、工作伤害，是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。

因公殉职与工伤的认定标准并不一致。因公殉职一般是由县级以上单位的组织或人事部门批准和县、市、市辖区民政部门审核同意。而工伤的认定需要严格按照《工伤保险条例》的相关规定由社会保险行政部门进行认定。

因公殉职能获得的补偿与工伤保险待遇也不同。对于被认定为工伤的，劳动者可以获得工伤保险待遇。而对于因公殉职的补偿，并没有统一的法律予以规定，而是相关部门或各地根据实际情况出台相关办法、通知等方式予以进行发放补偿。

如《军人抚恤优待条例》第十三条规定：现役军人死亡，根据其死亡性质和死亡时的月工资标准，由县级人民政府民政部门发给其遗属一次性抚恤金，标准是：烈士和因公牺牲的，为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍加本人40个月的工资；病故的，为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的2倍加本人40个月的工资。月工资或者津贴低于排职少尉军官工资标准的，按照排职少尉军官工资标准计算。

获得荣誉称号或者立功的烈士、因公牺牲军人、病故军人，其遗属在应当享受的一次性抚恤金的基础上，由县级人民政府民政部门按照下列比例增发一次性抚恤金：（一）获得中央军事委员会授予荣誉称号的，增发35％；（二）获得军队军区级单位授予荣誉称号的，增发30％；（三）立一等功的，增发25％；（四）立二等功的，增发15％；（五）立三等功的，增发5％。多次获得荣誉称号或者立功的烈士、因公牺牲军人、病故军人，其遗属由县级人民政府民政部门按照其中最高等级奖励的增发比例，增发一次性抚恤金。对于机关的工作人员，因公牺牲的，其遗属可按照相关规定领取一次性抚恤金。

从各地的规定看，对因公殉职者家属的“抚恤”也不完全一样。以北京市人社局、民政局、财政局联合发的《关于我市机关在职及离退休、退职人员死亡一次性抚恤金发放办法的通知》来看，规定因公牺牲人员的标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍加本人生前40个月基本工资或基本离退休费、基本退职生活费；而对于病故人员的标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的2倍加本人生前40个月基本工资或基本离退休费、基本退职生活费。

《工伤保险条例》第十四条至第十六条规定了工伤认定的相关情况。其中第十四条规定是应当认定为工伤情况，第十五条规定是视同工伤的情况，第十六条规定了工伤认定的除外情形。

根据该《条例》的规定，杜师傅是在工作期间发病，但其并非是在工作中受到伤害，因此不能依据第十四条的规定进行工伤认定。而杜师傅“在工作时间和工作岗位”突发疾病的情况，参照第十五条的规定可以视同工伤；但因为杜师傅的抢救时间超过了48小时，不符合第十五条第一款在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的规定，人社部门做出不予认定工伤的决定是符合法律规定的。

当然，杜师傅在工作时间与工作岗位，突发疾病，经抢救无效死亡，其所在单位认定他为因公殉职也是应该的。

不少人对《工伤保险条例》的48小时规定提出质疑，但是需要注意的是,《工伤保险条例》第十五条规定的是视同工伤的情况，而非真正意义上的工伤。也就是说，如果劳动者确实因为工作原因遭受伤害，并不会受到48小时的限制。

值得提醒的是，如果“殉职者”同时获得了有关方面因公殉职的认定，也获得了工伤认定，那么这两种待遇应该是可以兼得的。

比如，张某在工作中遭受伤害，不幸去世，他死后被认定为工伤，而同时张某也被认定为“因公殉职”，那么张某亲属不仅可以依据《工伤保险条例》第三十条至第四十五条的规定享受工伤保险待遇，还可以从工伤保险基金领取丧葬补助费、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金，此外其亲属还可以获得张某因公牺牲的一次性抚恤金。

此外，如果因公殉职者是遭遇交通事故死亡的，除了上述待遇，亲属还可以向肇事者主张相应的侵权赔偿。

但需要注意的是，在权利人主张的赔偿项目上，应准确区分可补偿性损失和不可补偿性损失，可补偿性损失采取就高原则，即不能重复赔偿，获赔的最高额以侵权损害赔偿和工伤保险赔偿项目中较高的项目为限，如受害人在侵权损害赔偿或工伤保险赔偿任一程序中未足额获得赔偿，就差额部分仍有权起诉要求补足。不可补偿性损失可兼得，可以获得不同救济程序的重复赔偿。

在侵权损害赔偿与工伤保险赔偿项目中不可以用金钱计算的，可兼得。这些项目在人身损害赔偿项目中是指残疾赔偿金、精神损害抚慰金、死亡赔偿金；在工伤保险赔付中指的是一次性残疾补助金、工亡补助金、残疾津贴、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就医补助金。

而可以用金钱计算的损失，不可兼得。在人身损害赔偿项目中是指交通费、误工费、医疗费、护理费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、丧葬费；在工伤保险赔付中指的是交通费、停工留薪期工资、医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金。