六部门劳动争议案件

法律适用问题专题座谈会纪要（五）

年月日，由重庆市高法院民一庭、市律师协会劳专委牵头，市人社局调解仲裁管理处、市劳动人事仲裁院、市检察院民行处、市总工会职工权益维护中心六部门参加的第五次劳动争议法律适用问题专题座谈会在市律师协会召开。

市人社局法规处、工伤保险处、市高法院立案一庭、审监庭、各中级法院及部分基层法院受邀参加了会议。

与会部门就工伤保险的相关法律适用问题进行了讨论并就部分问题形成了共识。现纪要如下：

一、因第三人侵权造成工伤的劳动者能否兼得除医疗费用外的其他财产性费用的问题

根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条等法律、法规规定，因第三人侵权造成工伤的劳动者除医疗费用不能重复享受外，住院伙食补助费、交通费、住宿费、护理费等其他财产性费用均可按照《工伤保险条例》、《重庆市工伤保险实施办法》等法规规定的项目和标准享受。

二、用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工受伤且被评定为五至十级伤残的，用工单位是否应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题

用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工受伤且被评定为五至十级伤残的，用工单位应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为基数计算。

个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工受伤且被评定为五至十级伤残的，参照上款规定处理。

三、“超龄人员”因工受伤且被评定为五至十级伤残的，用工单位是否应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题

根据市高法院《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要》（渝高法〔〕号）之规定，“超龄人员”因工受伤且被评定为五至十级伤残，经认定由用工单位承担工伤主体责任的，由用工单位参照《工伤保险条例》有关规定进行一次性赔偿。用工单位参照《工伤保险条例》有关规定进行一次性赔偿时，应当支付一次性工伤医疗补助金，但不支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为基数计算。

四、用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡，该组织或者自然人是否承担连带责任的问题

用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由该用工单位承担工伤保险责任。工伤职工依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定请求不具备用工主体资格的组织或者自然人承担连带责任的，不予支持。用工单位承担工伤保险责任后，可以向不具备用工主体资格的组织或者自然人追偿。

个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，参照上款规定处理。

五、被派遣劳动者因工受伤的，用工单位是否就工伤保险待遇承担连带责任的问题

被派遣劳动者因工受伤的，应当由劳务派遣单位承担工伤保险责任。工伤职工依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定请求用工单位承担连带责任的，不予支持。

六、五至十级工伤职工未按用人单位要求回单位上班，或者回单位上班一段时间后提出解除劳动合同的，能否请求支付经济补偿的问题

五至十级工伤职工以工伤为由提出解除劳动合同，在请求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的同时请求支付经济补偿的，应当予以支持，但用人单位在此前已合法解除劳动合同的除外。

七、工伤职工在解除或终止劳动关系时能否请求支付一次性辅助器具配置费的问题

用人单位未为职工参加工伤保险，职工因工受伤且被评定为一至四级伤残的，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系时可以根据《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办[]号）及相关规定请求用人单位支付一次性辅助器具配置费。

用人单位未为职工参加工伤保险，职工因工受伤且被评定为五至十级伤残的，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系时请求用人单位支付一次性辅助器具配置费的，原则上不予支持。

八、超出工伤保险基金支付范围的医疗费用如何承担的问题

用人单位为职工参加了工伤保险，工伤职工请求支付工伤保险基金支付范围外的医疗费用的，按照《重庆市工伤职工就医管理办法》（渝人社发[]号）第九条及相关规定处理。

用人单位未为职工参加工伤保险，工伤职工请求用人单位支付实际支出的医疗费用的，应予支持，但用人单位有证据证明工伤职工主张的医疗费用根据《重庆市工伤职工就医管理办法》（渝人社发[]号）第九条规定不应由工伤保险基金支付的除外。

工伤保险待遇纠纷诉讼是以工伤认定为前提的。按工伤保险条例规定，需要先申请工伤认定，赔偿金额只有等劳动能力鉴定等级后才能最终确定。

、向人力资源和社会保障局申请工伤认定，公司需要在事故发生的一个月内申报，如果公司不申请，则工伤职工或者其近亲属在一年内提出认定申请。需提交材料：工伤认定申请表、与用人单位存在劳动关系的证明材料、医疗诊断证明等;

、如果经过治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当申请劳动能力鉴定，向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请;

、根据不同的伤残等级，获得的补偿是不一样的。主要的补偿是：医疗费、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、伙食补助费、护理费等。

、工伤维权程序比较多，如果自己不熟悉，最好委托律师代理。

工伤亦称“公伤”、“因工负伤”。职工在生产劳动或工作中负伤。根据国家规定，执行日常工作及企业行政方面临时指定或同意的工作，从事紧急情况下虽未经企业行政指定但与企业有利的工作，以及从事发明或技术改进工作而负伤者，均为工伤。年月口政务院修正公布的《中华人民共和国劳动保险条例》规定，工人与职员因工负伤，其全部诊疗费、药费、住院费、住院时的膳食费与就医路费均由企业行政负担;医疗期间工资照发;确定为残废时，视其残废程度，由劳动保险费中按月付给因工残废抚恤费或因工残废补助费。

在工作期间受害简称为工伤，由于工伤造成身体上的损害或者无法继续工作的情况，可以向有关部门申请工伤鉴定。我国未来保障人民的基本权利，对于工伤有明确的法律规定，只要满足条件，就可以申请赔偿，保障自身的权利不受侵害。

大家都知道工伤保险的待遇不好申请，常常有因为待遇而发生矛盾的事情，那么工伤保险遇争议该怎么办呢？这里就以长沙市为例，一起来看一看。

劳动者的工伤索赔，需要首先确认劳动关系。

确认劳动关系后，到社会保险行政部门申请工伤认定。被认定为工伤的，病情稳定后，到劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，凭鉴定结果享受工伤保险待遇。

劳动者与用人单位对赔偿事项有争议的，可以到劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁；对仲裁不服的，可以起诉到法院。

无劳动合同，又对劳动关系有争议的，可以到劳动争议仲裁委员会或法院进行判决。

工伤职工或近亲属对社会保险行政部门作出的工伤认定结果不服的，可以向社会保险行政部门提出行政复议，也可以直接向法院提起行政诉讼，要求法院判决社会保险行政部门重新进行工伤认定。

申请劳动能力鉴定的单位或个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论为最终结论。

自劳动能力鉴定结论作出之日起一年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。

工伤职工在经过工伤认定、劳动能力鉴定之后，就可以确定工伤赔偿的项目和金额了，进而可以要求用人单位和工伤保险基金支付相应的待遇。

劳动者和用人单位就赔偿事项有争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。劳动争议仲裁委员会应当自受理仲裁申请之日起日内做出仲裁裁决。

案情复杂的，经过仲裁委员会批准，仲裁期限可以延长，最长不得超过日。

劳动者或用人单位对仲裁不服或仲裁机构超过期限没有做出裁决的，可以在收到仲裁裁决书之日起日内向法院起诉。

法院受理后，应该在个月之内做出判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准。

对法院判决不服的，可以在收到判决书之日起日内向上一级法院提出上诉。

法院判决后，用人单位拒不履行执行的，工伤职工或者其近亲属可以向法院申请强制执行。

法院强制执行的，可以向用人单位发出执行通知，并可以同时采取强制执行措施。

这里是长沙市的相关流程和规定，其他地方仅供参考，以各地具体政策为准。但是工伤后，合法权益受到侵犯时，一定要勇敢站出来依法维护自己的合法权益。

在工伤保险待遇纠纷中，护理费是劳动者必然主张的项目。总体来讲，工伤保险待遇纠纷中的护理费包括两种：停工留薪期护理费及生活护理费。两者有区别，不能混用。实务中工伤职工对于护理费的主张比较混乱，不同裁判机关对于护理费的认定又有不同的观点，“同案不同判”的现象时有发生。笔者尝试对护理费问题进行梳理，希望对读者有所帮助。

首先，两者的法律依据不同。

停工留薪期护理费的法律依据是《工伤保险条例》第三十三条第三款：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

生活护理费的法律依据是《工伤保险条例》第三十四条：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

其次，两者产生的事实依据不同。

停工留薪期护理费是在停工留薪期内，工伤职工生活不能自理需要护理，而用人单位未安排人员进行护理，才会产生停工留薪期护理费。如果用人单位安排了护理人员对工伤职工进行护理，则不产生停工留薪期护理费，工伤职工也不能主张该护理费。

生活护理费则是在已经评定伤残等级并经确认需要生活护理的，才会产生生活护理费。此时不考虑用人单位是否安排护理人员护理。

再次，两者的计算标准不同。

停工留薪期护理费，一般按照当地护工工资标准计算，如果工伤职工家属自行护理，是否能按照家属本人的工资标准计算护理费实践中有争议，法律对此也无明文规定。按照公平原则，参照护工工资标准计算是比较合理的。

生活护理费则由法律规定了明确的计算标准。《工伤保险条例》第三十四条第二款规定：生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的%、%、%。

还有，两者的支付期限不同。

停工留薪期护理费自发生工伤之日起产生，最多支付至停工留薪期满。停工留薪期间治愈，生活不需要护理的，停止支付。

生活护理费自定残且经确认需要生活护理之日起开始产生，支付至生活能够自理之日。实践中一般生活需要护理的都是工伤一至四级的伤残，很可能终生无法恢复，因此可能需要支付至死亡。

最后，两者的承担主体和支付方式不同。

停工留薪期护理费由用人单位支付，工伤职工可以主张一次性支付。生活护理费则由工伤保险基金按月支付，部分地区允许主张一次性支付，比如湖南和重庆。

当然，如果用人单位未给职工缴纳工伤保险，两种护理费都由用人单位承担。

、工伤职工主张“住院期间护理费”或者“护理费”

严格来讲，工伤保险待遇纠纷案，是不存在“住院期间护理费”或者“护理费”这一法律概念的，笔者见过数份以“工伤保险待遇纠纷中，《工伤保险条例》仅仅规定了‘生活护理费’的概念，主张住院期间护理费（或护理费）无法律依据”为由驳回主张的法院判决。（如湖北省高级人民法院（）鄂民申号：‘汪某某诉请的护理费没有经劳动能力鉴定委员会确认，且其诉请的是住院护理费，与《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定的“生活护理费”及《工伤保险条例》第三十三条第三款规定的停工留薪期护理费并非完全相同的概念，故原审法院不予支持其住院护理费并无不当。’）这就告诉我们，在诉求中表述一定要准确。

、主张出院后至停工留薪期满期间的停工留薪期护理费

实务中住院期间一般都需要至少一人护理，故绝大部分判决都支持住院期间的护理费。

但是出院以后至停工留薪期满期间，很多地方法院都认为需要劳动者举证证明出院后仍然需要护理，否则不支持出院后的护理费。

问题来了：此时需要劳动者如何证明？

一至四级的工伤，因后续会做护理依赖程度鉴定且绝大部分都会存在护理依赖，此时“出院后至停工留薪期满期间需要护理”可以得到证明。但是对于五至十级工伤，绝大部分都无法构成护理依赖，此时如果仍要以后续的护理依赖程度鉴定结果为依据认定是否需要护理，则对劳动者不公平。

此时是否可以考虑允许劳动者对本次受伤所需护理期限进行司法鉴定呢？笔者见过劳动者做了司法鉴定，但是法院判决认为工伤待遇纠纷案件中能够鉴定是否存在护理依赖的只能是劳动能力鉴定委员会，并以此为由不认可劳动者做的司法鉴定意见。

那么，是否可以考虑由劳动能力鉴定委员会专门对停工留薪期的护理问题进行鉴定呢？劳动能力鉴定委员会是否接受该鉴定申请也是个问题。毕竟无明确的法律规定，估计很难操作。

当然，也有判决不考虑是否真的需要护理，直接按照停工留薪期期限计算停工留薪期护理费，省事但不严谨。

、裁判机关以未进行护理依赖程度鉴定或经鉴定不存在护理依赖为由，不支持停工留薪期护理费

这绝对是对法律规定的错误理解和适用。

前已述及，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，即指用人单位要安排人员照顾在停工留薪需要护理的工伤职工，如果用人单位没有安排人员护理，由工伤职工自己请人或者由其家人护理的情况下，用人单位应当支付工伤职工在停工留薪期间的护理费，明确了工伤职工在停工留薪期间的护理责任的承担人，并未规定工伤职工获得护理费需要经评定伤残等级及劳动能力鉴定委员会确认。而《工伤保险条例》第三十四条第一款：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”，所针对的是工伤职工在伤残等级评定出来后，生活自理仍存在障碍的情况，其规定从工伤保险基金中获得生活护理费的前置条件，必须经评定伤残等级及劳动能力鉴定委员会的确认，与《工伤保险条例》第三十三条第三款所针对的对生活不能自理的工伤职工在停工留薪期的护理费由谁负责的情况，是两种不同的情形，二者适用的阶段及条件均不一样。如果用定残后的护理依赖程度鉴定结果作为停工留薪期间护理费的认定依据，则相当于将用人单位对工伤职工在停工留薪期应承担的护理责任，等同于工伤职工从工伤保险基金中获得生活护理费，显然是错误的。

但很遗憾，据笔者了解，很多地方的仲裁院和法院都坚持这种观点。

写到这里，不由得想起笔者曾经提出的“离职申请和离职通知”的区别问题，又想起自己在一起案件庭审中针对对方当事人提出的“违法解除劳动关系赔偿金”的称谓而提出的“违法解除劳动关系”和“违法解除劳动合同”的区别问题。大家在处理劳动争议中很多法律概念都在混用、错用（经济补偿和经济补偿金混用、赔偿金和经济赔偿金混用、违法解除劳动合同赔偿金和违法解除劳动关系赔偿金混用、违法解除和违法终止混用等等）。虽然好像没什么问题，但是难免会遇到较真的人，本文提到的以“工伤保险待遇纠纷中不存在护理费或住院期间护理费的概念判决驳回护理费主张”的情况就是很好的例证。

对于出院后至停工留薪期满期间的停工留薪期护理费问题，因为大部分工伤职工对此都不是很了解，建议由劳动能力鉴定委员会主动提示工伤职工进行此项鉴定，作为工伤职工主张此期间护理费的依据。

而对于以“定残后经确认不构成护理依赖”为由不支持停工留薪期护理费的做法，除了磨练自己说服别人的能力外，抑或奈何?

作者：李超生律师/陕西稼轩律师事务所

工人与领导之间存在一个沟通的桥梁，那就是劳动合同对于工人的保障，工人在工作过程中会产生一定的损伤，而领导会依据劳动合同保险进行相应的赔偿，但赔偿结果往往不尽人意，所以产生工人起诉案件，其范本的主要内容包括双方人员以及起诉理由和赔偿申请金额，最后法院会给予公正的审判。

原告：

被告：

案由：工伤保险待遇纠纷

原告不服X市仲裁字[xx]第号仲裁裁决书，现向法院提起民事诉讼。

诉讼请求：

、请求撤销X市劳仲裁了xx第号裁决第二项的内容。以平均月缴费工资元作为本人工资的标准。

、请求撤销X市劳仲裁字xx第号裁决第三项的内容。依《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》确定停工留薪期。

、请求撤销X市劳仲裁字xx第号裁决第四项的内容。

、诉讼费用由被告承担。

事实与理由：

一、仲裁裁决第二项对本人工资的标准认定不当

依据《工伤保险条例》，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前个月的平均缴费工资。依法理，确定本人工资的标准应以平均月缴费工资为标准。被告从xx年月日进入原告公司工作，至xx年月日受伤不足三个月，且我公司已为他缴纳了工伤保险金，所以应以其受伤前个多月的平均月缴费工资即元，作为本人工资计算相关工伤保险待遇。仲裁裁决书以被告银行的查询单上的金额作为本人工资，其依据是以湖南省劳动与社会保障局的一个内部文件《关于受理劳动争议案件中几个疑难问题的指示的复函》。其是否具有法律效力，存在疑问。且文件精神与《工伤保险条例》以平均月缴费工资作为本人工资标准的法理冲突，对用人单位明显不公平，加重了用人单位的法律责任。

二、仲裁裁决第三项对停工留薪期的标准确定不当。

仲裁裁决以《工伤保险条例》第三十一条之规定，认为停工留薪期计算至定残前一日，即个月。而依《湖南省实施〈工伤保险条例办法〉》第四条之规定：“我省工作保险停工留薪期标准，暂按省劳动厅、省卫生厅联合下发的《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》(湘劳[]号)中的鉴定前医疗期的标准执行。待新的停工留薪期标准正式出台后，按新标准执行。”由于《工伤保险条例》已授权各省、自治区、直辖市依据本地区的实际情况制定具体实施办法，故依据特别法优于一般法的法理，应以《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》确定停工留薪期。且我省至今仍未颁布新的停工留薪期标准，所以应以《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》确定停工留薪期，而不是计算至定残前一日。

三、仲裁裁决第四项的内容法律依据不足。

仲裁裁决第四项：“申请人因第二次手术取钢板产生的医疗费用凭有效票据和有效处方在被申请人处实报实销。”该裁决内容在《工伤保险条例》中并没有相关法律依据支撑。继续治疗的费用应由工伤保险基金支付，而不是由作为用人单位的原告承担。

基于以上事实与理由，为维护自己正当的法律权益，原告向贵院提出上述诉讼请求，请法院判如所请!

此致xxx区人民法院

起诉人：XXX

二〇XX年十二月五日

范本的主要内容其中包括申请诉讼工伤的具体金额，并且需要提供这些金额的具体工伤病例以及依据，进而附上支持本人诉讼的相关法律条文，从而法院会根据原告和被告的陈述进行合理的判断。范本的提供能够帮助当事人在很短的时间内进行申请书的创作，格式在法官眼中十分重要。